一、關(guān)于私力救濟(jì)的追問

　　法律對于社會至關(guān)重要，長久以來人們對此深信不疑�；舨妓�(1985：95)宣稱：一個沒有強大政府控制的社會必然會走向“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”，沒有法律，生活將“孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽” 盧梭(1980：168)。聲稱：“一旦法律喪失了力量，一切就都告絕望了；
只要法律不再有力量，一切合法的東西也都不會再有力量。”在絕大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟(jì)是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機(jī)制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系。”社會救濟(jì)“標(biāo)志著人類社會在解決民事糾紛方面的進(jìn)步�，F(xiàn)代社會采取公力救濟(jì)的方式，能夠使糾紛得到最公平、最合理的解決�！�(江偉，2000：4-5)當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍的社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會沖突的主要手段，“這一現(xiàn)象表征著一個極有意義的社會進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！�(柴發(fā)邦，1991：3)法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的途徑中，也就是“勝殘去殺”(賀衛(wèi)方，2000：17)�！耙蛩搅�救濟(jì)，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為�！�(梁慧星，1996：252)最早的民事訴訟目的論即私權(quán)保護(hù)說，就是指因國家禁止私力救濟(jì)而設(shè)立民事訴訟制度，由法院依法對當(dāng)事人的實體權(quán)利予以保護(hù)；
顯然，主張這種觀點的學(xué)者通常認(rèn)為國家禁止私力救濟(jì)。就刑事訴訟而言，“以和平和非自助的方式確定被告人的刑事責(zé)任”，被視為刑事審判首要而基本的特征(陳瑞華，1997：8)。故有人宣稱：“所有國家無一例外都是社會權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實施自力救濟(jì)�！�(儒攀基奇，2002：序)人類社會的法律和規(guī)范由古至今以否定復(fù)仇、報應(yīng)和私力救濟(jì)為主題，不斷由私刑走向法制，即“法律之進(jìn)化在于私力之公權(quán)化”�！胺蜃粤�救濟(jì)之禁止，系因個人地位利益之保護(hù)與社會生活之確實不可不謀其調(diào)和，因是之故，乃以國家之公力代替?zhèn)�人之私力，遂成為私力之公力化焉�！�(穗積陳重，1982；
1997)從私力救濟(jì)走向公力救濟(jì)，正是從事實生活向法律生活演化的法律進(jìn)步(牧野英一，2003：14-16，92-94)。就立法來說，一些國家和地區(qū)也規(guī)定禁止私力救濟(jì)，如葡萄牙《民事訴訟法典》，我國澳門《民事訴訟法典》第2條。

　　但在我看來，可追問的疑點很多。首先便是，私力救濟(jì)在人類社會、尤其是現(xiàn)代社會的糾紛解決中地位究竟如何？理性優(yōu)于暴力的觀念根深蒂固，但為什么暴力不斷自我復(fù)制而難以終結(jié)？合法暴力何以存在？是否有合法的私人暴力？禁止私力救濟(jì)原則的由來、含義和演變？私力救濟(jì)僅僅指以武力或以武力相威脅的救濟(jì)嗎？它完全不文明以至一無是處嗎？當(dāng)然應(yīng)該承認(rèn)，私力救濟(jì)存在諸多問題，比如，可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正。不過，這些主要是國家考慮的因素，就個體而言，糾紛解決方式的選擇受哪些因素的制約？一些(許多？)人為什么選擇私力救濟(jì)來解決糾紛？盡管存在并非合理，但私力救濟(jì)的存在是否有其自身的和必然的邏輯？它是否行之有效？國家的態(tài)度究竟如何？私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的關(guān)系怎樣？私力救濟(jì)是否具備一定的正當(dāng)性？公力救濟(jì)是否也存在正當(dāng)性的問題？裝飾著公力救濟(jì)威嚴(yán)外表的枉法裁判，其正義性優(yōu)于私力救濟(jì)嗎？正義的實現(xiàn)可否通過私力救濟(jì)的形式？法律如何適當(dāng)對待私力救濟(jì)？等等。

　　二、私力救濟(jì)對糾紛解決的作用

　　私力救濟(jì)與人類社會相伴而生，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟(jì)解決糾紛。公力救濟(jì)產(chǎn)生于私力救濟(jì)的夾縫中，從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)的演變是一個漫長而交錯的過程，兩者既相互對立，也交錯互補。初民社會以私力救濟(jì)為常態(tài)，人類學(xué)對此提供了大量的證據(jù)。古代社會，如巴比倫，公力救濟(jì)開始產(chǎn)生，但私力救濟(jì)仍為糾紛解決的主要方式，且公力救濟(jì)融匯了大量私力救濟(jì)的因素。《漢謨拉比法典》一是規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實行私力救濟(jì)，如法典第21、25、129條；
二是實行以眼還眼、以牙還牙法則，以同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，如法典第196、197、198、200、205條。

希臘時代私力救濟(jì)盛行。羅馬時代公力救濟(jì)漸占重要地位，羅馬訴訟程序從法定訴訟、程式訴訟到非常程序的發(fā)展，就是一部從私力救濟(jì)走向公力救濟(jì)、從私力救濟(jì)占重要地位到比較完全的公力救濟(jì)的發(fā)展史(周?，1994：926)。在古日耳曼，“凡對于公開顯明之侵害行為的救濟(jì)手段，即由被害者方面采取自力救濟(jì)之方法，直接為之，并無須申訴任何法院，請求他力救濟(jì)之必要�！�(斯密，1999：44) 當(dāng)時復(fù)仇盛行，后發(fā)展出一定的規(guī)則，并漸為賠償金替代(斯密，1999：34-39；
由嶸，1987：76-77)。法蘭克王國至《薩利克法典》頒布時復(fù)仇之風(fēng)才相對受到抑制，查理大帝頒布大旦法令時才明令禁止。決斗在中世紀(jì)普遍采用，事實上它是印歐語系各民族的古老風(fēng)俗，希臘已有決斗習(xí)尚，羅馬以角斗聞名，當(dāng)事人不服判決有時甚至還可與法官決斗。在凱撒和塔西佗時代，日耳曼人盛行決斗，后演變?yōu)橐环N訴訟制度，《薩克森法典》(約1230年)詳細(xì)記載了決斗規(guī)則。決斗是“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的”(葛德文，1980：95)，雖屬司法決斗，但更接近于私力救濟(jì)。

　　私力救濟(jì)不僅是早期社會主導(dǎo)性的糾紛解決方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會之中。且不論交涉這種和平的私力救濟(jì)形式，即便使用強力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會的國際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行(布萊克，2002：82)。

英國1997-1998年一項實證研究(Genn ,1999)表明，個人面對較重大的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑，但對審判公正缺乏充分信心。美國亦有類似特征， 私力救濟(jì)可謂人們面對糾紛的典型反應(yīng)(Brandon et al,1984:845, 850,882)。被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以“厭訟”文化自居的中國，更不用說日本的訴訟利用率 了。在日本，“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的�！�(小島武司，1999)俄羅斯的商人也不愿利用法院(Hay & Shleifer,1998)。事實上，現(xiàn)代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟(jì)對權(quán)利的保障與公力救濟(jì)相比，在一些情形下還更加直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。

　　雖被視為不文明、落后的糾紛解決方式，卻在文明國家存在、為文明人及文明機(jī)構(gòu)利用了幾千年，且在文明日益發(fā)達(dá)的今天，許多國家越來越大力弘揚通過非司法方式實現(xiàn)正義，私力救濟(jì)的作用不可忽視。私力救濟(jì)不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將持續(xù)。按照馬列經(jīng)典作家的論述，在人類發(fā)展最高階段共產(chǎn)主義社會，國家和法律將消亡，糾紛解決將主要依靠私人交涉即合作型私力救濟(jì)。因此，自人類社會產(chǎn)生以來私力救濟(jì)就長期、一直且永遠(yuǎn)存在。私力救濟(jì)的邊緣化在很大程度上來自忽視和誤解，有必要認(rèn)真對待私力救濟(jì)。

　　三、禁止私力救濟(jì)：一個法律原則的反思

　　(一)外國

　　公力救濟(jì)的正統(tǒng)化肇始于國家的產(chǎn)生，但對私力救濟(jì)的原則性禁止，則是公權(quán)力發(fā)展到相當(dāng)階段的結(jié)果。成文法禁止私力救濟(jì)可追溯至古羅馬，《關(guān)于脅迫的優(yōu)里亞法》規(guī)定，凡以脅迫方法對義務(wù)人行使權(quán)利的應(yīng)受公法處罰；
瑪爾庫斯•奧列里烏斯帝規(guī)定，凡債權(quán)人自動奪取債權(quán)應(yīng)受處罰，即便未使用強暴脅迫方法；
狄奧多西二世又規(guī)定，凡所有人自動以武力取回所有物，喪失所有權(quán)(周?等，1983：331)。但直至中世紀(jì)，私力救濟(jì)依然是法律實施的標(biāo)準(zhǔn)手段(Rubin, 1997:11) 。12、13世紀(jì)，抑制暴力型私力救濟(jì)的需求日益強烈。1260年法國國王圣路易頒布法令禁止決斗(泰格、利維，1996：153)。英國亨利二世推行司法改革，禁止私力救濟(jì)。但當(dāng)時法律不僅微弱而難以制止暴力泛濫，而且法律十分粗糙，以至不可能把社會潛在許可的非暴力型私力救濟(jì)與禁止的暴力行為區(qū)分開來，私力救濟(jì)因此被看作“法律的敵人，對國王及其法庭的藐視”(Pollock & Maitland, 1968:169,574)，從而在早期以強硬話語禁止一切私力救濟(jì)便成為制止有害行動最有效的手段。這大致可視為禁止私力救濟(jì)原則的由來。

　　但禁止私力救濟(jì)并不表明私力救濟(jì)不被實行，就好比法律禁酒并不意味著人們戒酒，私力救濟(jì)依然司空見慣。而盡管公權(quán)力強化更容易導(dǎo)致國家對法律的壟斷，但禁止私力救濟(jì)與公權(quán)力的強化并非直接、簡單的對應(yīng)關(guān)系。例如，大陸法系與英美法系國家，盡管公權(quán)力同樣發(fā)達(dá)，但兩者對待私力救濟(jì)的態(tài)度就有較大的差別：大陸法原則上禁止私力救濟(jì)，法律另有規(guī)定者除外；
英美法基本上與此相對，大致以承認(rèn)私力救濟(jì)為原則，但法律又具體設(shè)置禁止私力救濟(jì)之情形、許可私力救濟(jì)之條件等(田中英夫、竹內(nèi)昭夫，2002：276)。有人提出，在歐陸法中，因歷史傳統(tǒng)“法律總是同國家權(quán)力聯(lián)系的，強調(diào)法律是主權(quán)者的意志，強調(diào)國家壟斷”。

這也與大陸法強調(diào)成文法、普通法立足于司法經(jīng)驗等區(qū)別相關(guān)聯(lián)，普通法國家盡管也拒絕私人武力，但以司法為中心的經(jīng)驗主義法治通過法官個案裁判更多地容納了符合公平正義的私力救濟(jì)的具體情景，因為即便使用強力但只要滿足正當(dāng)程序的要求就有可能被法官視為正當(dāng)。而大陸法，比如日本法，就固守一種“法之實現(xiàn)為治者之事”的理念，“法是統(tǒng)治者為統(tǒng)治國民而使用的工具，法的實施是由治者‘壟斷’的，而受治者所能夠做的僅是向治者尋求救濟(jì)和庇護(hù)，法院也只是治者為治理國民而糾正‘不正’、將國民從不正之中拯救出來并施與救濟(jì)的機(jī)構(gòu)�！�(田中英夫、竹內(nèi)昭夫，2000：386)不過，大陸法原則上禁止私力救濟(jì)的基本立場“絕對不是在近代法基本前提下推導(dǎo)出的唯一的理論歸結(jié)。它所暴露的是對法之實現(xiàn)中私人作用的輕視”(田中英夫、竹內(nèi)昭夫，2002：276-277)。

　　(二)中國

　　我國早期社會，人們普遍通過私力救濟(jì)解決糾紛、保障權(quán)利。《尚書•舜典》中“眚災(zāi)肆赦”一詞，意為天災(zāi)人禍觸刑者不視為罪，有過失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之義。《周禮•地官•調(diào)人》載：“凡殺人而義者，不同國，勿令讎(仇)，讎(仇)之則死”，漢鄭玄注：“義，宜也。謂父母兄弟師長，嘗辱罵而殺人者，如是為得其宜，雖所殺者人之父兄，不得仇也，使之不同國而已�！币鉃闅⑷硕�義者，刑不禁，且不允許被害人親屬復(fù)仇�！吨芏Y•秋官•朝士》載：“凡報仇者，書于士，殺之無罪。”即如為義而復(fù)仇，視為無罪。《周禮•秋官•朝士》載：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪”。所謂盜賊，竊人貨物，取非其物者，謂之盜；
無變斬?fù)簦瑲⑷撕α颊�，謂之賊�！秲x疏原案》注謂：“軍中鄉(xiāng)邑有盜賊來劫，劫其財物及家人者，當(dāng)時殺之則無罪也。蓋奸人起于倉卒，不及之則反被所殺，故不可以擅殺罪之�！边@說明當(dāng)時以武力自衛(wèi)的私力救濟(jì)行為完全正當(dāng)。

　　先秦時復(fù)仇之風(fēng)盛行，出現(xiàn)了諸如伍子胥掘墓鞭尸、勾踐臥薪嘗膽、荊柯刺秦王、趙氏孤兒等驚心動魄的復(fù)仇故事。先秦儒家對復(fù)仇基本上持贊同態(tài)度。《禮記•曲禮上》載：“父之仇，弗于共戴天；
兄弟之仇，不反兵；
交游之仇，不同國�！薄抖Y記•檀弓上》載：“子貢問于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寢苫枕干，不仕，弗與共戴天下也；
遇諸市朝，不反兵而斗�！�曰：‘請問居昆弟之仇，如之何？’曰：‘仕弗與共國，銜君命而使，雖遇之不斗�！�曰：‘請問居從父兄弟之仇，如之何？’曰：‘不為魁，主人能則執(zhí)兵而陪其后。’”《大戴禮記•曾子制言上》載：“父母之讎不與共生，(點擊此處閱讀下一頁)

　　兄弟之讎不與聚國，朋友之讎不與聚鄉(xiāng)，族人之讎不與聚鄰�！薄豆�羊傳•隱公十一年》》載：“君弒，臣不討賊，非臣也；
子不復(fù)仇，非子也�！薄豆�羊傳•莊公四年》載：“九世猶可復(fù)仇乎？雖百世可也�！薄豆�羊傳•定公四年》載：“父不受誅，子復(fù)仇可也；
父受誅，子復(fù)仇，推刃之道也。復(fù)仇不除害。朋友相衛(wèi)而不相迿，古之道也�！边@些文獻(xiàn)宣揚復(fù)仇的同時，也涉及仇之成立、等級、復(fù)仇的范圍、要求、時間，以及禁止反殺復(fù)仇者等若干限制，表明復(fù)仇開始走向規(guī)則化。這與法律規(guī)則實際上是同步發(fā)展的，即私人復(fù)仇與法律懲罰犯罪并存(霍存福，1999: 32)。

　　戰(zhàn)國時官方對私力救濟(jì)的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變。自前356年，商鞅兩次變法，制定秦國的盜、賊、囚、捕、雜、具六律，規(guī)定“為私斗者，各以輕重被刑大小”。人際爭執(zhí)須訴諸法庭裁判，凡進(jìn)行私斗的，按情節(jié)輕重判處刑罰�！妒酚�•秦本紀(jì)•商君列傳第八》載：新法“行之十年，秦民大悅。道不拾遺，山無盜賊，家給人足。民勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治”。胡旭晟(1999)解釋道，“血族復(fù)仇秉於‘家’的原理，合於孔孟‘孝’道，但卻悖於法家的國家主義立場，因而從邏輯上講，法律禁止復(fù)仇在中國古代當(dāng)出自法家之手。”

　　由漢至南北朝，法律對以武力維護(hù)權(quán)利的限制時寬時嚴(yán)。漢繼受了商鞅變法以來的秦律傳統(tǒng)，在法律上禁止強力型私力救濟(jì)，盡管民間私力爭斗依舊。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，秦漢以降的歷代刑法皆有規(guī)定，實踐中也時有緊急避險不為罪之判例。

　　魏自曹操、曹丕以來明令禁止私力復(fù)仇，“敢有復(fù)私仇者，皆族之”(《曹丕集•詔11-15》)。《三國志•魏書•武帝紀(jì)》載：“建安十年春正月，魏公……令民不得復(fù)私讎”。但《晉書•刑法志》載：魏明帝制訂《新律》時又規(guī)定：“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子弟得追殺之�！薄缎侣伞穼嵭泻荛L時期至?xí)x朝有所改變，晉成帝曾發(fā)布禁止私力復(fù)仇的詔書(霍存福，1999：36)。至南北朝，南梁和北魏均發(fā)布過禁止復(fù)仇的詔書(霍存福，1999：36)。而北周在法律上認(rèn)可武力自衛(wèi)，北周文帝時的《大律》規(guī)定，“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無罪。若報仇者，告之于法而自殺之，不坐。” (《隋書•刑法志》)但不久后即“除復(fù)仇之法，犯者以殺論”(霍存福，1999：36)。

　　《唐律》基本上確立了公力救濟(jì)的原則(不過未明確禁止復(fù)仇 )，但也規(guī)定自衛(wèi)、自助行為等許多私力救濟(jì)的例外情形�！短坡墒枳h》卷十五“廄庫”涉及自救和避險。

卷十八“賊盜”規(guī)定了夜間防衛(wèi)， 卷十九規(guī)定，遭受不法侵害后以恐嚇方式尋求補償?shù)乃搅�救�?jì)行為可阻卻“恐喝取入財物”之罪。

《唐律•斗訟》載：“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律；
后下手理直者，減二等�！彼�謂“后下手理直者”，《唐律疏議》注道：“乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直�！�(長孫無忌等，1983：393)《唐律疏議》卷二十三規(guī)定了親屬為人毆擊時子孫的防衛(wèi)行為， 但不允許奴婢為防衛(wèi)主人而施武力。

卷二十六“雜律”規(guī)定對欠債不還的債務(wù)人，若不告官而強牽掣財物，未過本契者，雖法不提倡“自助”，但也不以犯罪論處。

卷二十六“雜律”還規(guī)定，因情況緊急在城內(nèi)街巷及人眾中走車馬的行為不構(gòu)成犯罪，包括實施私力救濟(jì)。

卷二十八“捕亡”涉及正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為和扭送行為：“諸被人毆擊折傷以上，若盜及強奸，雖旁人皆得捕系，以送官司”，疏：“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及強奸，雖非被傷、被盜、被奸家入及所親，但是旁人，皆得捕系以送官司�！�捕格法，準(zhǔn)上條’，持仗拒捍，其捕者得格殺之；
持仗及空手而走者，亦得殺之……”即被盜后任何時候，失主及其他人發(fā)現(xiàn)罪犯皆有權(quán)將其抓獲送官�！爸T鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；
聞而不救肋者，減一等；
力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論�！�(長孫無忌等，1983：527-530)

　　元朝法律甚至鼓勵私力救濟(jì)。《元史•刑法志四》載，“諸人殺死其父，子毆之死者，不坐，仍于殺父者之家，征燒埋銀五十兩�！本屯�奸案而言，元明清律例皆允許私力救濟(jì)：本夫殺死奸夫、奸婦者不為罪�！对�律》規(guī)定：諸妻妾與人奸，夫于奸所殺其奸夫及妻妾，及為人妻殺其強奸之夫，并不坐。若于奸所殺其奸夫而妻妾獲兔，其殺妻妾而奸夫獲兔者，杖一百七�！睹髀伞芬�(guī)定：妻妾與人奸通，而于奸所獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論�！肚迓伞烦兄�，并注：“發(fā)于義憤，事出倉卒，故特原其擅殺之罪�！�(張晉藩等，1992：347-348)

　　關(guān)于夜間防衛(wèi)、親屬為人毆擊時子孫的防衛(wèi)，明清律基本沿襲唐律。清律為防止夜間防衛(wèi)的濫用，除將“笞四十”改為“杖八十”外還補充道：凡事主(奴仆雇工皆是)因賊犯黑夜偷竊，或白日入人家偷竊財物，并市野偷竊有人看守器物，登時追捕毆打致死者，不問是否已離盜所，捕者為數(shù)多寡，賊犯已未得財，俱杖一百，徒三年，余人杖八十。為賊犯持杖拒捕者，登時格殺，仍依律勿論(張晉藩等，1992：362-363)。就后者而言，《大明律•刑律•斗毆》規(guī)定：“祖父凡父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論�！鼻迓沙�允許“即時”殺死殺父祖的仇人外，還對非“即時”殺死仇人的三種情況分別處置，其中最嚴(yán)重的是“入緩決永遠(yuǎn)監(jiān)禁”。概言之，明清律雖承認(rèn)特定情形下的強力型私力救濟(jì)，但原則上要求訴諸官府。尤其清朝，除現(xiàn)場即時報仇殺死兇犯的免刑外，一律按“擅殺”處罰私報仇者。但在實踐中，私力救濟(jì)可謂“清代民間社會中一個十分普遍的現(xiàn)象”(吳欣，2001)。

　　20世紀(jì)中國幾部刑法都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，如1912年北洋政府《暫行新刑律》第14、367、377、382條，1928年《中華民國刑法》第36、37條，1935年《中華民國刑法》第23、24條。國民政府1930年最高法院上字第462號判決確認(rèn)了私力救濟(jì)合法之情形，并對自助行為的成立條件作了較全面的限定。

國民政府《民法典》第151條規(guī)定了自助行為，“為保護(hù)自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)，施以拘束、押收或毀損者，不負(fù)損害賠償之責(zé)。但以不及官署援助，并非于其時為之，則請求權(quán)不能實行或?qū)嵭酗@有困難者為限�！�1950年《中華人民共和國刑法大綱》(草案)第9、10條，1954年《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案初稿》第5條，1957年《中華人民共和國刑法草案(初稿)》第17條，1963年《中華人民共和國刑法草案》(修正稿)第17條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)。1979年《中華人民共和國刑法》第17、18條，1997年新《刑法》第20、21條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。《民法通則》第128、129條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。但我國刑法和民法皆未規(guī)定自助行為和自救行為，也未見(原則上)禁止私力救濟(jì)之規(guī)定。實踐中因私力救濟(jì)發(fā)生糾紛訴諸法院的，由法官依法理自由裁量。

　　簡言之，我國對私力救濟(jì)的態(tài)度大致可分為三個階段：一是允許和鼓勵，尤其是先秦時期；
二是限制，主要是限制復(fù)仇；
三是原則上禁止，主要指禁止強力型私力救濟(jì)，如復(fù)仇、武力的自助/救行為。日本學(xué)者穗積陳重曾將古代中國有關(guān)復(fù)仇的態(tài)度分為公開允許時代、限制時代和禁止時代，唐朝以后皆屬禁止時代(西田太一郎，1985：73)。我國有學(xué)者認(rèn)為，整個封建社會復(fù)仇制度的發(fā)展呈“馬鞍型”，前面高的一頭是漢，中間低谷是唐，后面次高一頭為元，而明清相對元朝呈修低之勢(錢大群，2001：183)。

　　有必要說明一點，在考證官方對待私力救濟(jì)的態(tài)度時，本文較多地引用了國家對復(fù)仇的評判，即國家對私力救濟(jì)的態(tài)度主要通過復(fù)仇作為考察樣本。這涉及歷史的“記憶”問題。因為小事往往為歷史所“遺忘”，通常只有重大事件才可能大浪淘沙成為歷史，部分的復(fù)仇殺人之事便是這樣。但有一點可以推斷，殺人雖可能源于不共戴天之仇，但多數(shù)起因于戶婚田土錢債之民間細(xì)故：一方追債，他方耍賴；
一方索賠，他方拒絕；
一方悔婚，他方要求返還彩禮；
一方侵權(quán)，他方抵抗；
或誘拐通奸，激起爭執(zhí)，等等。起因之中常常涉及當(dāng)事人為維護(hù)民事權(quán)利的私力救濟(jì)，只是沖突激化且因一定的偶然性才會轉(zhuǎn)化為歷史記憶中的“復(fù)仇”。因此，通過國家對復(fù)仇態(tài)度的梳理，既有助于直接判斷國家對私力救濟(jì)極端形式的復(fù)仇之態(tài)度，也能夠使官方對私力救濟(jì)的態(tài)度有所放大而更容易把握，還可推及非激烈形式的私力救濟(jì)。加上有關(guān)自衛(wèi)和自助行為的輔助資料，基本上可以把握官方對待私力救濟(jì)的態(tài)度。

　　四、私力救濟(jì)研究的學(xué)術(shù)重述

　　禁止私力救濟(jì)原則就法學(xué)理論而言，可追溯至法律實證主義。法律實證主義相信“法律就是法律”，認(rèn)為實定法即國家制訂的法律規(guī)范才是法，把法律和正義視為主權(quán)者的命令，不論內(nèi)容如何社會皆須遵守，注重法律與道德的分離，強調(diào)法律規(guī)則本身的權(quán)威，輕視社會和民間自治，因而對待私力救濟(jì)考慮的是如何控制的問題。法律實證主義在西方國家比較長期地占據(jù)了法學(xué)思想的主流，代表人物有奧斯丁、凱爾森、哈特等。法律實證主義觀念存在于蘇聯(lián)，并在革命背景和意識形態(tài)的影響下逐漸變型，發(fā)展為馬克思主義法學(xué)，強調(diào)國家對法律和權(quán)力的絕對壟斷，社會和民間被排斥到無足輕重的邊緣，這種思潮傳到我國并占據(jù)絕對主導(dǎo)地位。1949年新中國成立后廢除舊法，代之以新的共產(chǎn)黨政權(quán)的綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議和政策，一切與舊政權(quán)有關(guān)的制度、機(jī)構(gòu)、人員、觀念、理論均遭強烈批判和系統(tǒng)改造。國家對法律的壟斷在我國還有政治傳統(tǒng)(如等級森嚴(yán)的官僚制)、法律傳統(tǒng)(如因襲大陸法傳統(tǒng)，更強調(diào)法律與國家權(quán)力的聯(lián)系)等多方面的影響。納粹德國的暴行被堂而皇之地披上法律盛裝，將法律實證主義的缺陷推向極致，對它的批判開始受到重視，并出現(xiàn)了哈特與富勒的世紀(jì)之爭。新自然法學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等流派對私力救濟(jì)的態(tài)度有所改變。

　　國家對待私力救濟(jì)的態(tài)度也與意識形態(tài)相關(guān)。長期以來古典自由主義者基本上認(rèn)為法律的作用是有限的，反對法律中心主義，推崇個人自治。有限政府的觀念自然引伸出國家權(quán)力的有限性，國家不應(yīng)過分壟斷糾紛解決等社會事務(wù)。部分自由主義者主張“最小國家”，政府作用僅限于消極地保護(hù)個人權(quán)利，扮演所謂“守夜人”的角色。他們相信，無需法律的秩序不但存在，而且運作良好。

　　就我所掌握的資料而言，國內(nèi)外很少有關(guān)于私力救濟(jì)的專門研究，更談不上理論論爭和對話。最早以Self-help為題的著作，是英國維多利亞時代道德家塞繆爾•斯邁爾斯(Samuel Smiles，1859)。法學(xué)界對私力救濟(jì)普遍持輕視態(tài)度，有些文獻(xiàn)輕描淡寫地提及這一概念。國外直接以私力救濟(jì)為研究對象的也少見，日本學(xué)者明石三郎(1978)著有《自力救濟(jì)的研究》一書， 但該書及其他法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)有限的研究多屬傳統(tǒng)的規(guī)范研究，以書本上的法為中心，難以清楚地認(rèn)識基本上屬于法外的私力救濟(jì)。在英美法中，“直至今天仍沒有把私力救濟(jì)作為一個統(tǒng)一的主題加以探討，雖然有跡象表明這種情況正在改變�！�(Taylor, 1998:841-907；
又如Brandon et al.,1984:845; Rubin,1997:11,36-41)

　　具體到部門法領(lǐng)域，主流研究長期以來以自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險)等傳統(tǒng)的法學(xué)問題為重心。民法學(xué)界對自助行為有所論及，在研究禁止權(quán)利濫用原則時對私力救濟(jì)有附帶的議論；
刑法學(xué)界對自救行為偶有關(guān)注，但更強調(diào)對非法搜查、拘禁、恐嚇、脅迫、竊取、騙取、搶奪、劫取、毀損等犯罪的刑事制裁而打擊私力救濟(jì)；
憲法和政治學(xué)對自衛(wèi)和自決權(quán)有些探討；
國際法學(xué)對私力救濟(jì)、報復(fù)、武力使用和戰(zhàn)爭法，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)對國際貿(mào)易中的報復(fù)有所討論；
在訴訟法領(lǐng)域，私力救濟(jì)通常被視為糾紛解決史中一個遙遠(yuǎn)的階段而點到為止，并遭到了強烈批判；
民事訴訟法領(lǐng)域有關(guān)和解、調(diào)解、非訴訟糾紛解決機(jī)制(如范愉，2000：572-599)的研究較多，但幾乎沒有人把這些與私力救濟(jì)聯(lián)系起來；
就刑事訴訟法而言，刑訊逼供涉及私刑、辯訴交易、刑事和解等也與私力救濟(jì)相關(guān)，研究者同樣沒有從私力救濟(jì)的視角對此加以分析。近十幾年來，一些私人執(zhí)法現(xiàn)象引起廣泛關(guān)注，如民間收債、私人偵探、商場搜身、民工自殺式討薪、交通事故的“私了”、私人通緝令等，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但相關(guān)討論幾乎全是淺嘗輒止的公眾輿論。總之，私力救濟(jì)長期以來被視為一個不重要的邊緣性話題，且現(xiàn)有分析基本上局限在部門法各自的領(lǐng)地中，很少相互比較并放在統(tǒng)一的框架下討論，更不用說上升到法理學(xué)視角觀察或者嘗試跨學(xué)科研究進(jìn)路了，實證角度的探討也幾乎完全付之闕如。

　　法理學(xué)(如波斯納，2002a；
2002b)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)(如Ellickson,1991)、法律與文學(xué)(如蘇力，2002；
波斯納，2002c)、法律與生物學(xué)等跨學(xué)科領(lǐng)域?qū)λ搅�救�?jì)有所涉及，但很少見到專門研究，且主要局限在復(fù)仇（如穗積陳重，1982；
Rieder,1984；
Vidmar,2001；
Hamlin,1991)、報復(fù)、和解等私力救濟(jì)的片斷性問題上。法史研究有些關(guān)涉私力救濟(jì)的文獻(xiàn)(如Miller, 1990；
霍存福，1999年；
吳欣，2001)，美國史學(xué)界就私刑與反私刑的問題有不少論述(如Brondage,1997)。一些法社會學(xué)文獻(xiàn)描述和分析了生活中的私力救濟(jì)現(xiàn)象(如蘇力，1996：41-73)，并對糾紛解決和沖突管理作了類型化的理論探討(如Black, 1993)，涉及到私力救濟(jì)。法人類學(xué)(如Nader & Todd, 1978；
霍貝爾，1993: 26-29；
王銘銘、王斯福，1997；
趙旭東，2003)、民族法學(xué)(如張冠梓，2000；
高發(fā)元，2001)通過對初民社會和少數(shù)民族糾紛解決機(jī)制的描述，提供了豐富的私力救濟(jì)素材，但多數(shù)成果給人“好古、獵奇和不切實際的印象”， 在展開理論分析方面尚顯不夠。1960年代以來隨著ADR(替代性糾紛解決機(jī)制)運動的興起，學(xué)界日益關(guān)注以交涉為核心的糾紛解決，相關(guān)成果不勝枚舉，只是完全局限于和平方式，側(cè)重于技術(shù)性操作，缺乏理論建構(gòu)。美國圍繞槍支管制的爭論也有些附帶地論及自衛(wèi)等私力救濟(jì)問題(如Kleck, 1988)。臺灣1980年代中后期爆發(fā)了大規(guī)模的自力救濟(jì)運動， 其中環(huán)境抗?fàn)幙芍^分布最廣的社會運動(蕭新煌，1999)。

有關(guān)環(huán)保自力救濟(jì)的探討較多，但主要是社會學(xué)研究， 法學(xué)領(lǐng)域的討論相比之下數(shù)量較少，也不太深入。

由此展開的有關(guān)社會運動的研究因而也在廣義上與私力救濟(jì)相關(guān)(如莫里斯、繆勒，2002；
張茂桂，1989；
何明修，2000年)。非暴力抵抗的公民不服從(civil disobedience)屬私力救濟(jì)的一種特殊情形，故柏拉圖、梭羅、甘地、馬丁•路德•金、漢娜•阿倫特、約翰•羅爾斯、羅納德•德沃金等有關(guān)公民不服從的文獻(xiàn)與本研究有一定關(guān)聯(lián)(如何懷宏，2001)。政治學(xué)意義上的抵抗權(quán)亦如此，故政治學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域?qū)�農(nóng)民、勞工等弱勢群體反抗的研究(如O’Brien, 1996；
Scott, 1985；
李連江、歐博文，1997；
于建嶸，2001)，包括新聞?wù){(diào)查作品(如陳桂棣、春桃，2004)，也在本研究關(guān)注的范圍之內(nèi)。在社會科學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)國家、政治、戰(zhàn)爭、宗教、經(jīng)濟(jì)、社會等研究偶爾也涉及到私力救濟(jì)。私力救濟(jì)，尤其是復(fù)仇，還構(gòu)成古今中外文學(xué)作品永恒的主題。

　　就我掌握的文獻(xiàn)而言，近年來涉及私力救濟(jì)的跨學(xué)科的重要研究，有二位學(xué)者不能不專門提及：布萊克和埃里克森。布萊克發(fā)展了一種所謂的“純粹社會學(xué)”理論，可視為韋伯、涂爾干式的社會學(xué)方法論以及奧斯丁、凱爾森等法律實證主義的延續(xù)。在《警察的行為方式和習(xí)慣》一書中，布萊克收錄了一項以私力救濟(jì)為題的合作研究——“現(xiàn)代社會中的私力救濟(jì)”(Black, 1980:193-208)。《正確與錯誤的社會結(jié)構(gòu)》中“沖突管理的基本形式”(Black, 1993:74-94)一文，系統(tǒng)概括了糾紛解決的類型學(xué)，包括私力救濟(jì)、復(fù)仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方處理(調(diào)解、仲裁、裁判)等。書中“作為社會控制的犯罪”(Black, 1993:.27-46)一文區(qū)分了“傳統(tǒng)的”與“現(xiàn)代的”私力救濟(jì)，就暴力型私力救濟(jì)搜集了跨文化的證據(jù)，提出通常所謂的許多“犯罪”實際上是對他人行為的一種反應(yīng)或報復(fù)，甚至涉及到對道德和正義的追求，而可視為通過私力救濟(jì)實現(xiàn)社會控制。換言之，許多被社會人類學(xué)家描述為沖突管理、社會控制甚或傳統(tǒng)社會的法律行為，在現(xiàn)代社會中被視為犯罪，這在通過強力實現(xiàn)救濟(jì)的情形中尤為明顯，例如暗殺、世仇、致殘、毆打、蒙羞、沒收、毀損財產(chǎn)等。布萊克編輯的兩卷本《邁向社會控制的一般理論》也有部分內(nèi)容涉及私力救濟(jì)的社會學(xué)分析(Black, 1984)。

　　埃里克森《無需法律的秩序》(Ellickson,1991)一書揭示，法律遠(yuǎn)沒有人們想像得那么重要。在加州夏斯塔縣，無論是牲畜越界糾紛，還是柵欄修建、維護(hù)費用的糾紛，人們往往不訴諸法律，而通過一套基于長期交往所內(nèi)生出的非正式規(guī)范來調(diào)節(jié)，關(guān)系密切的鄰里間相互合作、彼此依賴、由眾多紐帶聯(lián)系、以非正式制裁為威懾、以成為公認(rèn)的“好人”為目標(biāo)的社會規(guī)范排斥了法律。他主要運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)、尤其是博弈論來解釋：法律提供了充分的規(guī)則，但人們?yōu)槭裁春苌僭�用。他主張，在社會控制體系中，非正式控制在促進(jìn)關(guān)系密切群體之間形成的合作和總體福利最大化方面所發(fā)揮的作用超過了正式的法律制度。事實上，社會生活中有相當(dāng)多的部分都處于法律的影響之外，私力救濟(jì)現(xiàn)象普遍存在(Ellickson,1991:143-144)。埃里克森質(zhì)疑法律中心論有關(guān)法律是社會秩序之源的主張，“法律的制定者如果對那些促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界�！�(Ellickson,1991:286)

　　五、認(rèn)真對待私力救濟(jì)

　　法律的成長總是伴隨著國家對私力救濟(jì)的控制或利用。隨著公權(quán)力的強化，國家長期以來傾向于對私力救濟(jì)投射一種敵對性的目光，公權(quán)力越強大，往往越趨向于不信任私人的行動。而在公權(quán)力較弱時，私人自治性的糾紛解決機(jī)構(gòu)同樣能令社會有效運作。私力救濟(jì)其實是一種歷史最悠久、運用最廣泛的糾紛解決方式。盡管公力救濟(jì)的產(chǎn)生以否定私力救濟(jì)為起點，并不斷地越過私力救濟(jì)的領(lǐng)地，但在加強法制建設(shè)的背景下試圖壟斷一切可司法糾紛的努力卻經(jīng)常是失敗的，甚至可能導(dǎo)致許多原本簡單的爭執(zhí)反而無法解決。事實上，不論過去、現(xiàn)在、抑或?qū)�來，私力救�?jì)對于糾紛解決的作用皆不可忽視。有必要認(rèn)真對待私力救濟(jì)。

　　私力救濟(jì)形式上的反程序動向，表面上對法律的規(guī)避，行動上對權(quán)威的漠視，在這個“主義”盛行的時代很容易被貼上后現(xiàn)代主義的標(biāo)簽。而解構(gòu)決非目標(biāo)。所謂認(rèn)真對待私力救濟(jì)，當(dāng)然包括正面對待和積極引導(dǎo)，比如現(xiàn)代社會中私力救濟(jì)的建構(gòu)問題——私力救濟(jì)是否正當(dāng)，何時正當(dāng)，通過私力救濟(jì)實現(xiàn)正義，以及國家對私力救濟(jì)的法律控制。

　　我對華南一個民間收債個案的調(diào)查和分析(徐昕，2003)表明，有些私力救濟(jì)行動富于效率，也不損害公平，且經(jīng)長期演化已形成了一定的習(xí)慣和規(guī)范。這種非正式制度甚至可以視為一種習(xí)慣法，它與正式法律制度之間存在著錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系：一方面，私力救濟(jì)無法完全擺脫法律的陰影而獨立存在；
另一方面，私力救濟(jì)也影響著國家的法律、政策和公力救濟(jì)的實施。在日常生活中，人們不斷地發(fā)生爭執(zhí)，又通過自己、他人或者國家來加以解決。這自然提出了不同糾紛解決方式的合理配置問題——在一個運作良好的社會，什么樣的制度安排更合理、更健全？如何更好地協(xié)調(diào)公力救濟(jì)與私力救濟(jì)、國家法和習(xí)慣法、國家與社會之間的關(guān)系？

　　無庸置疑，法治是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)，司法最終解決是法治的基本要求。但司法最終解決并不等于唯一解決，也并非首先解決。私人爭執(zhí)本質(zhì)上屬于私人之事，私人之間無法解決的糾紛才訴諸國家，故法治原則不排除其他糾紛解決方式的存在。私力救濟(jì)和社會型救濟(jì)實質(zhì)上對應(yīng)著私人自治原則。私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構(gòu)成現(xiàn)代法治的兩面。沒有對私人自治的尊重，排除私人在法律執(zhí)行中的作用，決不等于真正的或有效的法治。

　　從私力救濟(jì)向公力救濟(jì)的演進(jìn)體現(xiàn)了人類文明的進(jìn)步，但這種演進(jìn)并非簡單地取而代之。公力救濟(jì)無法、也沒有必要完全排斥私力救濟(jì)，國家的資源和能力有限，不可能、也不必要壟斷性地將所有糾紛納入司法救濟(jì)機(jī)制；
私力救濟(jì)不可能、也不打算取代公力救濟(jì)，它只是在一定范圍內(nèi)一定情形下發(fā)揮一定的補充和替代功能。但對蕓蕓眾生來說，這種功能至關(guān)重要，不可忽缺，它很可能關(guān)乎其基本權(quán)利和自由。私力救濟(jì)的存在有一定的合理性，應(yīng)當(dāng)具體情況具體對待，而非一概禁止。事實上對于國家來說，一定情形下的私力救濟(jì)有助于節(jié)省司法成本。釋放公共資源到更需要的領(lǐng)域，調(diào)節(jié)國家與私人的權(quán)力配置，符合公共利益。在社會發(fā)展的過程中，國家也逐漸認(rèn)識到私力救濟(jì)有一定的自生自發(fā)的規(guī)律，即便法律禁止，其客觀存在也不會有太大的改變，適當(dāng)許可私人使用強力于社會秩序亦無大礙，故法律對私力救濟(jì)也漸進(jìn)、保守、謹(jǐn)慎地予以接受。這種對偶然強力的許可或默認(rèn)的制度安排雖然并非最佳，但至少有一個優(yōu)點，即它勝過法律與現(xiàn)實的完全脫節(jié)。以中國現(xiàn)實為例，我們看到，國家對待民間收債的態(tài)度微妙而含蓄，國家與社會達(dá)成了一種默示的共謀(徐昕，2003)。

　　法制的現(xiàn)代化促成了法律技術(shù)的飛躍，針對不同情形、不同類型的私力救濟(jì)設(shè)計出更加精致的法律規(guī)則成為可能，以模糊籠統(tǒng)的法律原則作為國家治理術(shù)已不能視作最佳策略。簡言之，私力救濟(jì)可分為強制與交涉、非合作與合作型、強力與非強力型。交涉、合作、非強力的私力救濟(jì)無疑會得到國家鼓勵。國家也可在原則上禁止以武力或以武力威脅實現(xiàn)和保障權(quán)利，促進(jìn)糾紛的和平解決，但作為更優(yōu)配置不妨進(jìn)一步區(qū)分各種更具體的情形。比如，對無法進(jìn)入國家視野中的情形選擇默認(rèn)是明智的(雖然并不鼓勵)，對因私力救濟(jì)引起的糾紛法院可通過法益衡量做出裁判，法律還可設(shè)置各種例外(如自助行為、自救行為、占有人的私力救濟(jì)、和解)賦予私人在特定情形特定條件下實施合法的強力。

　　私力救濟(jì)是一種私人以威懾和制約為核心的富于效率和行之有效的社會控制機(jī)制。國家可以考慮適當(dāng)發(fā)揮其對糾紛解決的積極功能，限制并疏導(dǎo)其消極傾向。私力救濟(jì)在很大程度上其實可為國家利用，同時又在國家的掌握之中，并根據(jù)需要通過立法使之逐步、部分地納入法制軌道，形成與公力救濟(jì)、社會型救濟(jì)相互并存、銜接、配合和補充的多元化糾紛解決機(jī)制。公力救濟(jì)、私力救濟(jì)、社會型救濟(jì)三者發(fā)揮比較優(yōu)勢，良性互動，更有利于化解社會沖突，緩解司法壓力，節(jié)省公共資源，維護(hù)社會秩序。

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　　本文原載吳敬璉、江平主編：《洪范評論》第1輯

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