世界是沒有希望的，除非權(quán)力能被馴服。

　　——羅素　　　　

　　憲法與憲政　　　　

　　大致說，憲政（constitutionalism）或憲政主義是一種以法治為形式、以民主為基礎(chǔ)、以分權(quán)制衡為手段、以個人自由為終極目標的一種現(xiàn)代政制。憲政國家大多都有一部成文的憲法（constitution）作為限制政府權(quán)力和保障個人權(quán)利的依據(jù)。也有像英國、以色列因為特殊歷史傳統(tǒng)或立憲道路，而沒有一部成文憲法的例子。但有沒有一部自稱為憲法的文件，并不是我們判斷一個國家是否實施憲政的依據(jù)。我們第一關(guān)注的是，個人權(quán)利是否在價值序列和制度安排上被視為對政治制度的一種最根本的、在先的約束�！　　�

　　在政治制度中接受個體權(quán)利的在先價值，這是憲政主義的一個根本。在人類思想史的傳統(tǒng)上有三個主要的來源。一是源自古希臘的自然法傳統(tǒng)，二是源自羅馬法、而后主要在英國得到了確立的法治（rule of law）傳統(tǒng)，三是來自古希伯來的基督教精神。這三個傳統(tǒng)有某種相似性，用羅馬法學家西塞羅的話來表達，就是“為了自由，我們才服從法律”。這三種傳統(tǒng)都認為天地間有一種高于世俗法律之上的價值，一種更高級的“法”存在。在基督教那里是神法，在啟蒙運動之后是一種超出或者先于人類經(jīng)驗范圍的“自然權(quán)利”，更膾炙人口的說法叫“天賦人權(quán)”。自然法所稱的自然權(quán)利在英國思想家洛克之后得到了一種法律化的闡述，一個著名的表達公式就是“生命、自由和財產(chǎn)”。憲法的概念產(chǎn)生于英國，用英國憲法學鼻祖戴雪的話說，憲法性法律“不是個人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果”。這說明權(quán)利的優(yōu)先性或說超驗性，也是英國憲制及其法治傳統(tǒng)的一個起點。這體現(xiàn)了一種政治制度的卑謙態(tài)度，這種謙虛使權(quán)力的運作比較令人放心。　　　　

　　憲政，從觀念上說是對憲法內(nèi)涵的價值界定，它要回答的問題是“要什么樣的憲法”或“憲法應該是什么樣的”。從制度上說可能包括分權(quán)制衡、代議制民主、司法審查以及兩院制、聯(lián)邦制等各種具體的技術(shù)，它的目的是造就一個既有效率、又能夠尊重和保障人權(quán)的“有限政府”。權(quán)力受到限制會不會影響效率呢，一個形象的比喻是水在最狹窄的河道流得最急，而握得最緊的拳頭最有力。在憲政制度下，通過憲法得以確立的個人權(quán)利（人權(quán)），具有一種高于君王或人民意志之上的超驗地位。憲法的概念在本質(zhì)上意味著對意志的超越，不管這個意志來自君王還是來自民眾中的多數(shù)。因為“最愚蠢的一個想法，莫過于認為一切法律都包含著正義的內(nèi)容”。

個人自由是衡量法律“正義含量”的標準，這種對自由的信念是現(xiàn)代憲法概念的一個起源，也是對“憲法或法律是主權(quán)者意志的表現(xiàn)”這種實證主義定義的堅決否定�！　　�

　　從歷史看，憲政這一術(shù)語是在美國革命后的制憲活動中出現(xiàn)的。從那時起大約150年間，憲政概念與作為立憲結(jié)果的憲法，它們的內(nèi)涵都是和諧而統(tǒng)一的。當人們談論憲法，人們也就是在談論憲政，在談論“憲法權(quán)利”和“有限政府”。但是從二十世紀后半葉以來，憲法的概念在各種實證主義的觀念影響下，開始變得可能與憲政毫無關(guān)系。因此薩托利開始把憲法分成三類：只有當一部憲法是以保障個人自由為目的的“保障性憲法”，并能夠得到有效施行和維護的時候，施行這樣的憲法才能稱之為憲政。而事實是“所有國家都有一部憲法，但只有某些國家才是‘憲政’國家”。薩利托把那些形式主義的憲法稱之為“名義性憲法”或“裝飾性憲法”。前者是指使某種不受制約的“無限政府”的政治體制，也通過一部憲法去獲得法律化的表達。這是一種“丑話說在前面”的憲法。而后者是指一部憲法在文本表述上和真正的“保障性憲法”并沒有多大區(qū)別，但現(xiàn)實中卻幾乎被束之高閣甚至背道而馳。這是一種立牌坊式的憲法，薩利托稱之為“冒牌憲法”�！　　　�

　　憲政主義在當代的捍衛(wèi)者哈耶克在《自由憲章》這部巨著中，說憲政的實質(zhì)有兩個方面：一是限權(quán)，即限制政府及立法機構(gòu)的專斷性權(quán)力。二是保障，即保障個人的各項基本權(quán)利，特別是洛克提出的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)。通過憲法和法治的方式踐履這樣的政治制度，就是憲政。以憲法為靈魂的國家權(quán)力的人格化，就是憲政。離開憲政主義，人們將根本無法置評一部具體的憲法。就像離開愛情，我們無法評價一張結(jié)婚證。憲政是憲法的實質(zhì)，如同愛情是婚姻的實質(zhì)。借用恩格斯的名言，沒有愛情的婚姻是不道德的，缺乏憲政的憲法也同樣不道德�！　　　�

　　縱觀人類社會歷史經(jīng)驗，只有憲政才能帶來政治秩序的長期穩(wěn)定。離開了憲政，憲法或立憲的概念就是飄忽無根的，只能稱之為“政治中不能承受之輕”。如果只從實證的角度看憲法，20世紀的中國是人類歷史上擁有憲法最多的國家。從清廷的《憲法重大信條19條》，到孫文的《中國民國臨時約法》。從袁世凱的《中國民國約法》，到曹錕的《中華民國憲法》。從蔣介石的《訓政時期約法》到1946年的《中華民國憲法》。以及建立中華人民共和國之后的四部憲法。一百年間全國性正式憲法文本一共十部，平均十年得磨一劍。此外地方性的憲法，還有1922年的《湖南省憲法》、1931年瑞金的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》及1946年的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等等。其他策劃于密室、胎死于腹中的憲法草案，如袁世凱“天壇憲草”及段祺瑞的“段記憲草”等，就更加不一而足。如此頻繁“立憲”，甚至遠遠超過了法國大革命后在90年中前后頒布七部憲法的世界記錄。所謂俟河之清，人壽幾何。如果一部憲法的壽命短于人均壽命甚至短于一個執(zhí)政者的任期，那是對“憲法”概念的莫大譏諷。　　　　

　　共和與憲政　　　　

　　中國是亞洲第一個建立起共和的國家�！肮埠汀钡囊馑际钦�治的共有和共治�！肮病钡绞裁闯潭雀鞑幌嗤�，但最起碼一個底線是不能獨裁，因此共和首先是與專制相對應的一個概念。中國歷史上曾有周公和召公共同執(zhí)政，稱為“共和”的典故。盡管事實上那只是一個寡頭體制，但天無二日，國無二君，兩人共同執(zhí)政的事實畢竟在中國歷史上空前絕后、曇花一現(xiàn)的突破了君主制的概念。至于真正的共和傳統(tǒng)誕生在古希臘的城邦國家。古希臘城邦一開始就有著君主制與共和制的分別，一些城邦自始就沒有君主，國家權(quán)力在各種制度安排下被分散于一個或大或小的群體。但那時的“共和”還沒有和民主及憲政制度相結(jié)合。每個人都有平等的參與共有、共治的權(quán)利，以及必須對國家權(quán)力進行分權(quán)制衡這些理念都尚未出現(xiàn)。雅典人“在公共生活中是一個公民，幾乎可以決定一切事情”，但也正因為政治權(quán)力不受限制，雅典人“在他們的私生活中卻成了一個奴隸”。因此古代歐洲的“共和”僅僅是上層社會集團和社會各階級之間分享權(quán)力的政治模式，這被稱為“古典共和主義”，具有較強的貴族精神，也有一種高度精英化的自由傳統(tǒng)，并非常強調(diào)公共美德對于共和制的重要性。正是基于古希臘的共和主義遺產(chǎn)，斯塔爾夫人才在法國大革命之后說出了那句著名的話，“自由是傳統(tǒng)的，專制才是現(xiàn)代的”�！　　　�

　　后來到了法國革命和美國革命，西方古老的共和制度邁過一千年的封建君主制，再次獲得新生。共有共治的范圍逐步向普選權(quán)擴大，開始與民主制度、聯(lián)邦制度結(jié)合起來，產(chǎn)生出以美國聯(lián)邦黨人為代表的現(xiàn)代共和主義。這也就是一百年前孫文等同盟會人孜孜以求的“共和”。推翻帝制、分享政治權(quán)力只是走向現(xiàn)代共和的第一步，是古典的、初級的共和概念。在一個君主制度已被拋棄的現(xiàn)代社會中，離開了民主制度和憲政主義的支撐，“共和”一詞就缺乏足夠的內(nèi)容。古典的共和主義遠遠不夠，只講古典共和不講現(xiàn)代共和就是“假共和”。

“假共和一定會帶來真革命”，這是清末立憲失敗的教訓。但反之，如果遠離了民主與憲政的價值根基，一旦真革命又往往會帶來假共和。因此只有把民主和自由的價值內(nèi)涵放進共和國的形式，才能從“分享權(quán)力”的共和制度，走向“制衡權(quán)力”的憲政制度。　　　　

　　民主與憲政　　　　

　　用毛澤東在上個世紀四十年代延安憲政促進會成立大會上的講話來解釋，“憲政”就是“民主的政治”。但這個說法不準確，因為憲政和民主之間存在一定的緊張和平衡關(guān)系。憲政以民主制度為基礎(chǔ)，但它的最核心價值并不是民主，而是體現(xiàn)在一部憲法和各種政法制度當中的“個人自由”。休謨稱之為“法律之下的自由”（freedom under the law）。為了保障屬于個人、并在政治學的邏輯上先于國家而存在的那些自由，憲政制度不僅用了各種方法來限制政府的權(quán)力，而且還用各種方法去限制“人民”的權(quán)力，把得到憲法確立的“憲法權(quán)利”，排除在民意（政治中的多數(shù)）的選擇范圍之外。并通過一個獨立的、不受選舉制約的司法系統(tǒng)來充當公民憲法權(quán)利的保護神�！　　�

　　清末民初，盡管嚴復在維新運動和辛亥革命中日傾保守，但恰恰只有他對西方憲政的理解達到了入木三分的深度。嚴復說西方文明一言蔽之，是“以自由為體，以民主為用”。這一句話完全可以當作對憲政主義的一個完美詮釋。民主主要指向一種公共領(lǐng)域內(nèi)的人格平等，并以人格的平等去代替智力、財富等其他因素的不平等。而自由更多與私人領(lǐng)域有關(guān)（也有直接與公域相關(guān)的政治自由），自由意味著在“天下為公”的混沌中劃出了一塊不被冒犯的禁地，在這個禁地內(nèi)承認和尊重各種非人格的不平等（財產(chǎn)、智力、契約權(quán)利等）。所謂禁地既針對政府的行政權(quán)，也針對人民的立法權(quán)而言。因此，民主意味著接受公域內(nèi)基于人格的平等，自由意味著接受私域內(nèi)基于財產(chǎn)或其他因素的不平等。所以一旦民主的原則超越公域，把它的平等觀延伸到私人生活中去，民主就可能傷害自由，多數(shù)人的民意就可能侵犯少數(shù)人的權(quán)利。這就是憲政為什么也意味著對民主的限制。通過間接民主的手段（代議、聯(lián)邦、兩院等）對民意進行重重分割和過濾；
通過法律預先的、普適性的規(guī)范去限制民意的可欲范圍，通過獨立的法院壟斷對法律的解釋權(quán)和裁判權(quán)，這就是憲政主義制衡民主的三種主要手段�！　　　�

　　但憲政和民主是分不開的，現(xiàn)代的憲政主義是一種自由主義的制度模式，其實質(zhì)是民主主義、共和主義和法治主義這三者的匯合。在現(xiàn)代社會，民主是唯一一種具有政治合法性的統(tǒng)治方式，它的正當性體現(xiàn)為“統(tǒng)治必須得到被統(tǒng)治者的同意”。如果我們用中國傳統(tǒng)的政治概念來解讀，缺乏民意合法性而主要憑借暴力恫嚇的統(tǒng)治，可以稱為一種徹底的“霸道”。而建立在民意合法性之上的憲政之道就是現(xiàn)代的“浩蕩王道”。兩者之間的各種過渡模式，就只能稱為“王霸道雜之”，一方面缺乏足夠的民意合法性，一方面仍然依靠一些經(jīng)驗主義的事實或神學統(tǒng)治的殘留來維持權(quán)力。如果再換成革命先行者孫文關(guān)于憲政轉(zhuǎn)型“三階段”的術(shù)語，那么所謂霸道是指“軍政”，王霸道雜之則是“訓政”，而王道就是“憲政”。　　　　

　　對一個歷經(jīng)百年苦難的民族來說，“自由為體、民主為用”的憲政制度的意義，甚至不僅僅是制度上的。而且只有實現(xiàn)憲政主義轉(zhuǎn)型，才能最終化解民族國家在百年苦難中沉積的悲情、戾氣和不安，最終為一個龐大的政治共同體立下某種具有長久穩(wěn)定性和說服力的公共生活模式。從世界上多數(shù)轉(zhuǎn)型國家的經(jīng)驗看，也只有憲政民主制度能夠把大多數(shù)社會成員從政治的邊緣重新帶回公共生活的中心，讓民眾基于對憲政制度維護個人自由的價值認同，重新喚起共同體成員必不可少的凝聚力和真正的愛國心。從這個角度看，如胡適所說的，“為個人爭自由就是為國家爭自由”，而對一個落后的國家來說，憲政主義的道路同時也就是真正的民族主義道路。

　　2004-1-11　　　　

　　《教師之友》2004年第2期�！�

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