對“本土資源論”和“法律文化論”的追究和批判

　　4·1 導言：對“本土法律”派的基本認識

　　眾所周知，在以“權利本位論”和“法條主義”等理論模式為主的中國法學在20世紀80年代末和90年代初大行其道時，在一定程度上應合著中國社會科學界當時發(fā)起的“學術規(guī)范化與本土化”的大討論，一些中國法學論者也開始嘗試從所謂“本土資源”或“法律文化”的視角去思考和探究中國的法律發(fā)展問題。在我看來，中國法學界的這一努力主要是由本文所稱之為的“本土資源論”和“法律文化論”構成的[1]。

　　就如何認識主要由“本土資源論”和“法律文化論”構成的“本土法律”派而言，從我個人所知道的所有文獻來看，相關的研究文獻都把“本土法律”派視作是與那些具有現(xiàn)代化趨向的法律理論模式截然不同且彼此沖突的努力，盡管這些文獻所依憑的理據(jù)不盡相同。比如說，第一，“本土法律”派，在理論上講，乃是一種有可能超越“現(xiàn)代法對抗傳統(tǒng)法”這種兩分法圖式的后現(xiàn)代努力。一如前文所述，“現(xiàn)代與傳統(tǒng)”的二分觀長期以來一直支配著有關法制現(xiàn)代化的話語。[2]但是，季衛(wèi)東認為，中國傳統(tǒng)文化中的許多基本現(xiàn)象和話語是不能用“現(xiàn)代與傳統(tǒng)”這種二分觀予以審視的，因為中國法更適合一種三項關系的分析框架。因此，這種狀況表明，需要有超越上述“現(xiàn)代法對抗傳統(tǒng)法”兩分法圖式的新觀點，而這就決定了后現(xiàn)代法學在中國法制現(xiàn)代化過程中的地位和作用。[3]季衛(wèi)東認為，在理論上講，“如果說后現(xiàn)代法學具有把被現(xiàn)代切割拋棄的有價值的傳統(tǒng)因素重新揀回來的一面，”那么后現(xiàn)代法學對于中國法制建設就有可能具有這樣兩項作用：一是有助于中國論者判斷如何在傳統(tǒng)中進行取舍以及如何把傳統(tǒng)中應予保留的那些因素重新組合起來；
二是有助于中國論者探索中國固有法與西方現(xiàn)代法間可以嫁接的地方、進而開拓出改革和發(fā)展的多種途徑[4]。但是，需要強調指出的是，在中國法制現(xiàn)代化的過程中，后現(xiàn)代法學觀點的引入也會妨礙論者們對中國傳統(tǒng)的批判和變革。季衛(wèi)東就此指出，“后現(xiàn)代的西方學界對于‘地域性知識’（C.吉爾茲）和特殊性問題的關心，已經(jīng)在中國喚起了懷古之幽思，甚至傳統(tǒng)中的某些負面因素也因‘本土化’問題的提出而受到法律研究者的垂青”。[5]因此，他認為，對于中國當下的現(xiàn)代化法制建設的實際需要而言，現(xiàn)代法的各種學術成果的全面繼受至關重要，法學的“本土化”則在其次。[6]

　　第二，“本土法律”派，從立場和角度上講，乃是一種不同于“現(xiàn)代化”理論模式的把握和認識中國法律發(fā)展問題的知識努力。在黃文藝那里，法律的“現(xiàn)代化范式”是指一種長期支配中國人的法律思維的范式，也是絕大多數(shù)論者所奉守的研究范式。這一范式以強調中國的法律發(fā)展就是法律現(xiàn)代化為基本觀點，故稱之為“現(xiàn)代化范式”。黃文藝認為，正當現(xiàn)代化范式盛行一時之際，一些論者開始運用一些新的理論和方法去思考和研究中國的法律發(fā)展問題，逐漸形成了一種新的研究范式，亦即以強調法律發(fā)展主要依靠本土資源為主要特色的“本土化范式”。[7]與季衛(wèi)東的觀點相同，黃文藝也認為中國法律研究的“本土化范式”在思想淵源上是一種深受后現(xiàn)代主義思潮之影響的理論模式，但是他卻并不認為“本土化范式”具有超越“現(xiàn)代化范式”的可能性，因為在他看來，這兩種研究范式“在理論和方法上各有優(yōu)劣短長。從建設性的意義上說，這兩種范式與其說是對立的，不如說是互補的”。[8]正是立基于這樣一種觀點，黃文藝從七個方面對“現(xiàn)代化范式”與“本土化范式”做了在我看來“無甚立場”的比較分析：（1）法律定義上的“一元論”與“多元論”；
（2）法律功能上的“積極論”與“消極論”；
（3）法律發(fā)展史觀上的“現(xiàn)代化”與“平面化”；
（4）法律發(fā)展途徑上的“建構論”與“進化論”；
（5）法律知識論上的“普適性知識”與“地方性知識”；
（6）法律發(fā)展主體上的“政府推進論”與“民眾主導論”；
（7）法律發(fā)展資源上的“外來資源論”與“本土資源論”。[9]

　　第三，“本土法律”派，從關注中國改革的角度上講，乃是一種不同于“法治浪漫主義思潮”的“法治保守主義思潮”。謝暉認為，與20世紀90年代在中國興起的文化保守主義思潮相適應，當時的中國法學界也悄然興起了一種法治保守主義的思潮；
但是，“法治保守主義思潮”在中國的出現(xiàn)，與“法治浪漫主義思潮”一樣，是一種必然，因為中外社會變革的史實表明，任何一場重大的社會變革，都會造就出各種各樣的學術思想，尤其當社會變革以“變法”的形式出現(xiàn)時，圍繞法律的價值取向、道路選擇、資源篩取等問題展開的或保守、或激進、或中庸的學術思想更是不絕于史。[10]他還明確指出，中國出現(xiàn)的“法治保守主義主要是指以本土資源為主建設中國法治的理論主張”，[11]而這種主張大體上有三類：第一，“文化性質決定論”，它認為中國文化的特質是禮教型的，因而不可能胎生出法治，與此同時，相沿成習的文化傳統(tǒng)也是極難改變的，因而只能漸進變革；
第二，“同情理解論”，它與前一種主張的不同之處在于：前者對中國禮教文化具有較強的情感向心，而后者只強調“同情的理解”，但事實上卻是面對積淀深厚的中國法文化的一種無可奈何之舉；
第三，“科學”法文化論，其科學的理論基點是吉爾茲關于“法律是地方性知識”的判斷，并據(jù)此認為中國法治只能是中國地方性的。[12]顯而易見，謝暉對“本土法律”派的認識截然不同于季衛(wèi)東和黃文藝的觀點，因為他認為中國的“本土法律”派并不是針對中國法制現(xiàn)代化建設中的某種現(xiàn)代性問題并根據(jù)“后現(xiàn)代”這一特定視角而形成的一種智性努力，而毋寧是一種面對社會變革而在任何時候都會必然產生的文化保守主義的法學版，盡管他宣稱法治保守主義提出了一種不同于借鑒西方具體規(guī)則的法律移植論的方式，亦即借鑒西方法律觀念和方法的方式。

　　上述三種從各自視角出發(fā)的關于“本土法律”派與那些具有現(xiàn)代化趨向的法律理論模式（包括“權利本位論”和“法條主義”）之間存在區(qū)別或沖突的認識，在一定意義上講是頗有道理的，因為在我看來，“本土法律”派在20世紀90年代初的出現(xiàn)，至少有三個重要的背景性因素值得我們關注：一是中國學術界因西方學術界有關反思或批判現(xiàn)代化理論的各種論著以及西方漢學界有關小傳統(tǒng)的各種研究文獻在中國的引介而逐漸出現(xiàn)的“從大傳統(tǒng)到小傳統(tǒng)”的轉向；
[13]二是中國學術界因檢討和反思西方理論和概念在中國的適用與中國現(xiàn)實問題之間的關系而展開的反對簡單套用西方理論和概念的“社會科學本土化運動”[14]；
三是中國學術界同時形成的反宏大敘事、反狹隘學科取向的話語。坦率地講，“本土法律”派賴以產生的上述三個背景性因素在很大的程度上已然構成了“本土法律”派與“權利本位論”和“法條主義”之間的區(qū)別甚或沖突。

　　但是，從本文的視角來看，我必須指出，上述三種有關“本土法律”派的認識或者是因其論旨所限或者是因其分析太過籠統(tǒng)[15]，而未能夠深刻地洞見到“本土法律”派與“權利本位論”和“法條主義”之間所存在的兩個在我看來更為根本的問題：第一，從理論上講，“本土法律”派中“本土資源論”與“法律文化論”之間實際上存在著為論者們一般都沒有意識到的重大區(qū)別，亦即依憑法律社會學的“本土資源論”與嘗試以文化類型學為依憑的“法律文化論”之間的區(qū)別；
而關于這個問題，我將在下文中詳論。第二，更為關鍵的是，從本文所界定的“范式”來看，“本土法律”派與“權利本位論”和“法條主義”之間不僅存在著上述區(qū)別或沖突——在根本上乃是一種“同一邏輯”層面且“旨向趨同”下的區(qū)別或沖突，而且更是存在著論者們普遍不意識的一致之處，即它們二者在很大的程度上與“權利本位論”和“法條主義”一樣也都信奉我所謂的“現(xiàn)代化范式”——盡管方式不同。我認為，“本土法律”派與“權利本位論”和“法條主義”之間的共同點要比它們之間的差異更為重要，而且也更為根本，因為正是從這里，發(fā)展了26年的中國法學凸顯出了它所具有的“總體性”危機。據(jù)此，我將在這一部分的文字中對這兩種對“法條主義”和“權利本位論”持某些批評意見的不盡相同的法學研究模式即“本土資源論”和“法律文化論”進行分析和批判，以期說明：第一，即使這兩種理論模式與前述兩種理論模式相區(qū)別或沖突，它們仍可能信奉同一種“范式”；
第二，“本土資源論”和“法律文化論”在批判前述兩種理論模式的同時，不是沒有為中國法律的發(fā)展提供“中國法律理想圖景”，就是在根本上否定思考“法律理想圖景”在中國法制/法治建設過程中的必要性；
第三，它們在缺失“中國法律理想圖景”引領的情形下，不是以一種“裁剪”或“切割”的方式對中國現(xiàn)實問題做“非中國”的處理，就是仍把關注和研究中國現(xiàn)實問題這一主張懸置在“口號”的層面上。

　　4·2 “本土資源論”基本觀點的分析和批判

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　　一如前述，“本土資源論”在本文中主要是指20世紀90年代初在中國法學界出現(xiàn)的以蘇力及其法學觀點為代表的以歷史唯物主義或者與之相關或相兼容的社會學和經(jīng)濟學為支撐的那種理論形態(tài)[16]。毋庸諱言，“本土資源論”一經(jīng)提出，便在中國法學界產生了相當大的影響，尤其是引起了不少青年法律學子的關注，套用蘇力本人的話說，“1996年我出版了第一本論文集《法治及其本土資源》，在法學界引出了一些動靜。除了不少贊揚之外，也有不少懷疑和批評”[17]。在我看來，“本土資源論”的提出，對中國法學的發(fā)展構成了一定程度的沖擊，而這些沖擊除了上述對“權利本位論”和“法條主義”的批評以外還主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：第一，“本土資源論”突破了中國法學界在20 世紀80年代下半葉試圖創(chuàng)建法律社會學學科以及探究西方法律社會學理論的努力限度[18]，并把法律社會學方法直接用于中國法律“現(xiàn)實”問題的分析；
第二，“本土資源論”根據(jù)法社會學研究是對社會現(xiàn)實的研究而將中國法學根本不研究的文學藝術作品（比如說《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品等）作為自己研究對象的一部分[19]；
第三，“本土資源論”不僅討論了中國法學在意識形態(tài)的支配下不屑研究或者以為當然的一些問題，比如說：有關認真對待人治的問題、法律規(guī)避與法律制度創(chuàng)新的問題、法學家的作用限度問題、法律的保守作用問題、中國的法律多“元”問題等等，而且更為重要的是，“本土資源論”還就這些問題提出了與常規(guī)觀點不盡相同的觀點；
[20]第四，蘇力在建構“本土資源論”的同時竭力主張中國的法學要研究中國的現(xiàn)實問題，比如說除了研究中國的文學作品，最為典型的是他所做的有關中國基層司法制度的研究[21]以及他對“黃碟案”、“孫志剛案”和“劉涌案”這些具體個案的討論[22]，并且明確反對那些只關注大寫真理和空洞口號的所謂的法學研究。

　　眾所周知，在21世紀以前，中國法學對運用法律社會學方法分析具體問題的做法還不甚了解，對運用法律經(jīng)濟學方法幫助分析具體問題的做法也相當陌生，以及對那種從法理學的視角去分析具體個案的做法還只是剛剛起步[23]，因此，對于當時那種相當教條的基本上還停留在“口號”或“法條”層面的中國法學來說，“本土資源論”的出現(xiàn)并在這些方面所做的努力確實構成了頗為強大的沖擊力，甚或在推動中國法學轉向的方面也起到了較大的作用。實際上，中國法學論者在某種程度上也承認了這個事實，更為確切地說，無論是批評蘇力的觀點還是贊揚蘇力的觀點，一些論者圍繞著蘇力觀點展開討論這個事實本身[24]，一定程度上也意味著這種沖擊力的存在。

　　但是，必須需要強調指出的是，第一，我在上文指出“本土資源論”對中國法學構成沖擊力這個事實，并不當然地意味著我認為蘇力在這些方面發(fā)表的觀點就是有道理的或者說是可以成立的。比如說，關于是否可以從文學藝術作品來研究中國的法律和社會的問題，我個人認為必須做出具體的分析和論證，否則，即使從一般意義上講答案是肯定的，也并不意味著蘇力從《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品來研究中國的法律和社會這個具體個案是能夠成立的。這里的關鍵在于，蘇力必須在《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品與中國法律和社會現(xiàn)實之間建構起有效的關系。當然，蘇力本人也意識到了這個問題，于是他給出了這樣幾個理由，但是我認為他的這些所謂的理由并不能夠成立。

　�。�1）蘇力指出，“任何對真實的再現(xiàn)（包括法律認定的事實）都是一種經(jīng)思維創(chuàng)造了的真實。人不可能研究現(xiàn)實生活中真實發(fā)生過的一切事，(點擊此處閱讀下一頁)

　　必定要有選擇，要有描述和抽象，而任何選擇、描述或抽象同時也就是對研究對象的‘物自體’的構建”[25]。但是在我看來，把兩部經(jīng)過嚴格意識形態(tài)篩選過的電影作品與中國法律和社會現(xiàn)實等而視之并據(jù)此得出有關法律移植與民間法間的緊張且給中國人造成了極大困惑的結論的做法，與學術研究存有主觀影響、理論負載乃至意識形態(tài)影響等現(xiàn)象，實是截然不同的兩個問題。

　�。�2）蘇力指出，“以文學作品來進行法學和其他學術研究（包括自然科學）的事例并不少”，并以籠統(tǒng)的方式列舉了竺可楨、恩格斯、列寧、林耀華、波斯納和德沃金等論者的事例。[26]但是在我看來，蘇力所舉的這些事例并不能成為他所試圖獲致的理據(jù)，因為它們與他本人所做的研究之間缺乏一種使它們成為有效理據(jù)的“相關性”。竺可楨以中國古代詩歌為基本史料研究中國過去幾千年氣候變化的“初步研究”，其主要依憑的并不只是中國古代的詩歌，而毋寧是這些古代詩歌背后的中國古代詩人與自然間的親近且“自然”的關系，而這與中國當下電影作品創(chuàng)作人員與中國法律和社會現(xiàn)實間的“政治性的”甚或“扭曲的”（蘇力語）關系乃是截然不同的；
恩格斯確實從巴爾扎克的《人間喜劇》中學到了許多東西，但是這顯然不同于蘇力從那兩部電影中學到許多東西并根據(jù)它們進行研究且得出有關中國現(xiàn)實的結論；
林耀華以小說體方式完成了人類學和社會學的研究論著《金翼》，但是以小說體方式敘述研究成果卻完全不同于以法律社會學的方法去研究類似于小說的電影作品。[27]

　�。�3）蘇力指出，“更有一些學者從理論上論證了以文學藝術作品為素材進行社會科學研究的可能性”，并引證了亞里士多德的論點和王俊敏的評論。[28]但是我認為，亞里士多德在兩千多年前所言的描述普遍性實踐的比史學更富有哲理、更富有嚴肅性的“詩”這種文學作品，顯然是與《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影不盡相同的作品，因為后者所描述的至少不能被認為是中國當下的普遍性實踐。

　　由此可見，蘇力并不能夠經(jīng)由上述“理據(jù)”而在《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品與中國法律和社會現(xiàn)實之間建構起有效的關系，尤其不能經(jīng)由所謂“這兩部作品都屬于文學中的現(xiàn)實主義流派”[29]這樣的“說法”而在這兩部電影作品與中國法律和社會現(xiàn)實之間確立起學術意義上的切實的“相關性”關系。

　　第二，當然，我還可以象其他論者一樣在下文中繼續(xù)對蘇力所提出的其他觀點逐一進行分析和批評，套用蘇力本人的話說，“在這個過程中，我也被貼上了不少標簽，‘保守主義’、‘后現(xiàn)代主義’、‘法治本土化’，甚至被稱為‘危險思潮’等等。一些學者認為我是主張依據(jù)中國的傳統(tǒng)文化來重建中國法治；
在他/她們看來，中國文化本身不存在任何現(xiàn)代法治的基礎，因此我的說法只是一種美夢；
也有學者認為我是主張拒絕吸收外國法治和法學經(jīng)驗，認為我強調法律是一種地方性知識，有可能走向封閉”。[30]但是，我卻既不準備也沒有必要對蘇力就各種問題所提出的各種觀點或“結論”進行分析和批判，因為在我看來，一方面，對它們做這樣的討論顯然超出了本文的討論范圍，而另一方面，我也不會為蘇力那些“故作姿態(tài)”且常�；ハ嗝�盾的觀點以及諸多與學術討論或論證不涉的點綴性“插入語”所迷惑，更不愿意落入蘇力所批判的那些只關注其個別概念或結論而不關注其一般論證或內在邏輯者的行列。

　　蘇力在回應其他論者之批評的時候明確指出，“在我看來，最重要的不在于如何表態(tài)，而在于作者文章中流露出來的那種分析問題的態(tài)度和方式是否與他/她的其他文字在邏輯和思路上保持了一種融貫性，或是否有一種連續(xù)性發(fā)展；
如果有斷裂，是什么理由、什么因素造成的，都必須在適當機會有個交待；
否則就有‘投機’、‘見風使舵’的嫌疑，或者是自己也不明白自己寫的是什么，而這后一種情況，在中國法學界是經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)的”。[31]就蘇力的這個觀點而言，我在一定程度上表示贊同，并據(jù)此提出這樣一項假設：蘇力既沒有“投機”或“見風使舵”，也很清楚自己寫的是什么，亦即我們可以在他的論點之間發(fā)現(xiàn)某種論證的邏輯——盡管在事實上，蘇力完全有可能不曾清楚地意識到我在下文中對其觀點所做的分析或邏輯重構。立基于這項假設，我將在下面的文字中嘗試進入蘇力那些看似飄零雜亂且相當隨意的觀點的背后，穿越其龐雜的論題和不同的論著，以開掘出并重構起那一深深嵌入在“本土資源論”中的論證進路或內在邏輯。

　　（二）“本土資源論”論證進路或內在邏輯的重構

　　需要指出的是，下文對蘇力觀點的闡釋，顯示的并不是一種時間意義上的順序，而是一種我所認為的邏輯意義上的順序。

　　在我看來，蘇力“本土資源論”的目標指向，與“權利本位論”和“法條主義”等中國法學的基本目標指向一致，大體上是要在中國實現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化，或者用蘇力的話說，“我們不應忘記，我們要實現(xiàn)的[是]中國的現(xiàn)代法治”，[32]或者說，“中國社會的現(xiàn)代化的最重要的任務之一就是農村社會的現(xiàn)代化”。[33]當然，蘇力“本土資源論”這一目標指向的達致，可以說是源出于他本人對當下中國社會情勢所做的基本判斷。就我個人的分析來看，貫穿蘇力論著并作為其討論依憑的主要是這樣兩項基本判斷：第一，蘇力明確認為，有關中國法律問題的討論，目的在于“重新展現(xiàn)、感受和理解中國社會轉型背景下法治的復雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性�！盵34]但是，“盡管中國的現(xiàn)代法治建設是一個艱巨的事業(yè)，然而，我個人認為，中國現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過中國人民的百年艱難奮斗，中國的社會轉型就總體來說已經(jīng)基本完成�！盵35]當然，這里所說的“基本條件”乃是指中國已經(jīng)基本完成了經(jīng)濟的、政治的和文化的結構經(jīng)由傳統(tǒng)文明向現(xiàn)代文明的轉型[36]，而“相對于中國已經(jīng)經(jīng)歷的這一巨大變化和成就而言，中國的法治現(xiàn)代化”[37]或者“法律制度的形成和法治的確立必定是后續(xù)性的”。[38]第二，與前述第一項判斷緊密相關，蘇力明確認為，即使對基本完成轉型的中國經(jīng)濟的、政治的和文化的結構進行法律上的“制度化”和“神圣化”，也不能僅依憑“變法模式”展開，因為這種做法對于中國法律或法治的現(xiàn)代化既不有效也不合理；
而所謂“變法模式”，在蘇力那里乃是指這樣一種觀點或思路，即主張政府運用國家強制力盡快建立一個現(xiàn)代的法律體系以保證市場經(jīng)濟的順利發(fā)展，同時還主張更多并加快移植經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)的法律制度。[39]顯而易見，蘇力這兩項判斷的勾連點乃在于“隨生產方式的變革，人口的流動，應當說使宗法關系或變相的宗法關系得以強化的經(jīng)濟制度基礎將不斷削弱。我之所以強調借助中國的本土資源建立現(xiàn)代法治，正是在經(jīng)濟體制變革這一根本前提下”。[40]

　　毋庸置疑，在蘇力的這兩項基本判斷中，隱含著兩項極其強勢的緊密相關的理論預設：一是他所信奉的“歷史唯物主義”[41]版的理論預設，即法律制度的形成和法治的確立“必定是后續(xù)”于一個社會的政治、經(jīng)濟和文化變革的，它們既不可能與該社會的政治、經(jīng)濟和文化變革相兼容，也不可能完成共時性的變革，更不可能先于該社會的政治、經(jīng)濟和文化變革而發(fā)生并成為后者的基礎。二是他所信奉的與歷史唯物主義“相關或相兼容的社會學、經(jīng)濟學理論”[42]版的理論預設，即“當代中國對法治的呼喚，可以說就是對秩序的呼喚”；
或者說，“法律的主要功能……在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為”。[43]這在根本上意味著并不是惟有國家正式頒布的現(xiàn)代制定法才能確立這種大致確定的預期，主要由各種地方性習慣和慣例構成的“本土資源”也能起到這種作用，甚至更重要的作用。[44]

　　正是根據(jù)上述兩項基本判斷，包括上述兩項理論預設的支援，蘇力提出了他有關“法律”或“法治”的基本認識，而其核心要點至少有這樣兩個：第一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建構性的。從社會秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進的可能性來看，而不是從普通人渴求秩序的意欲來看，20世紀中國的法治并不存在什么“滯后”的問題，因為作為一個現(xiàn)代社會的法治，只有在這個社會經(jīng)濟、政治和文化轉型并大致形成了秩序的基礎上才有可能。蘇力認為，人們對中國在短期內全面完成一個社會范式轉換的訴求，實際上只是他們的意欲的凝聚而已；
而正是這種關于法律或法治的意欲，可能使得他們“急切地希望以唯理的設計變革的方式、政府推動的方式、急風暴雨的方式、只爭朝夕的方式、群眾運動的方式來‘建設’法治；
而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身的要求——回應社會、秩序內生于社會、規(guī)制社會也規(guī)制國家權力的行使、維護社會長期穩(wěn)定——難以兼容和兩全的”。[45]因此，在蘇力那里，中國法學界所關注的法治“滯后”的問題在很大程度上并不是一個真問題，至少不是一個有意義的問題。[46]從另一個角度來看，或者套用蘇力本人的話說，就是“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律”。[47]

　　第二，法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。蘇力認為，從社會學的角度來理解法律，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預期以便利人們的相互交往和行為。正是由于這個原因，法律幾乎總是同秩序相聯(lián)系的，許多法學家也都從這個角度界定法律，而制度經(jīng)濟學家更是從這個角度把法律確定為一種能建立確定預期的正式的制度。[48]但并不是惟有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預期，由各種地方性習慣和慣例構成的本土資源也能起到這種作用。在比較簡單的社會中，這些習慣和慣例甚至比成文法律更為便利和有效，它降低了經(jīng)濟學上所說的交易成本，對各種社會交往起到了建立預期、規(guī)制人們行為的作用。即使在大社會和現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，那些在“社會生活中形成的習慣和慣例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。這不僅因為法律不可能規(guī)定一切，需要各種習慣慣例才能起作用，而且更重要的是許多法律往往只是對社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結、概括或升華。”[49]

　　經(jīng)由上述“內在”知識的支援，蘇力又進一步認為：首先，“在中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉換、建立全國性統(tǒng)一大市場的過程中，必定要求和引起法律和習慣的變化，最終要求形成與市場經(jīng)濟相適應的法治�！盵50]其次，盡管“形成與市場經(jīng)濟相適應的法治”的目標已經(jīng)明確，“但中國法治卻不能僅僅按照理論上論證的那種與市場經(jīng)濟相適應的法律制度，或者外國行之有效的法律制度來建立。這是因為市場經(jīng)濟所需要的并不一是一種抽象的法治，而是一種從總體上最大程度地減少總成本、促進交換發(fā)生和發(fā)展、促進財富配置最優(yōu)化的規(guī)則和制度，其中包括正式的法律和大量的習慣慣例�！盵51]再次，一方面，中國當下所盛行的那種主張政府運用國家強制力盡快通過移植發(fā)達國家和地區(qū)的法律來建立現(xiàn)代法律體系的“變法模式”所“引出的制度變化并不必然符合市場經(jīng)濟需要，它不能替代社會生活中所需要的大量習慣慣例；
法律移植也不可能完成這一點；
”[52]而另一方面，無論是從歷史上還是從中國當下的情勢來看，那種“變法模式”的“效果”也“不那么理想”[53]。最后，蘇力指出，這種“變法模式”的“努力應當說取得了一定的成就，而且我也承認在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國的法治，因此法律移植不可避免。但我認為，我們首先要問我們應當在什么基礎上才能成功移植西方法律”。[54]在我看來，蘇力正是經(jīng)由上述論證的推進而建構起了他在“轉型中國”這一語境中試圖回答的一個最為根本的問題，即“中國近代以來法律現(xiàn)代化的努力為什么不很成功”？[55]更為準確地說，亦即究竟如何才能更有效更“合理”[56]地實現(xiàn)中國法律或法治的現(xiàn)代化？

　　當然，在討論這個問題的過程中，蘇力所采用的顯然是一條凸顯“本土資源”重要性的論述策略。然而，在本文轉向討論蘇力這一論述策略之具體做法之前，我認為有必要簡單地指出致使蘇力采用這一策略的兩個“外部”知識因素：其一是中國法學“變法模式”強調制定法而基本上不關注中國“本土資源”的取向，即使有論者討論中國法律傳統(tǒng)或中國法制史的問題，那也是在一種與“變法模式”不涉的框架中所做的單維度的討論；
其二，蘇力明確認為，中國的歷史傳統(tǒng)、中國眾多的人民和中國的變革時代為中國論者提供了一個學術的“富礦”或“處女地”，亦即提供了做出學術貢獻的巨大可能性，“因此關注中國當代的現(xiàn)實生活，(點擊此處閱讀下一頁)

　　發(fā)揮我們的比較優(yōu)勢，是中國學者有可能作出獨特學術理論貢獻的必由之路�！盵57]

　　在論證甚或強化“本土資源”重要性的過程中，蘇力指出，“本土資源”只是為了表述方便而使用的一個語詞，因此它“不是一個精心策劃的對自己觀點的概括，更不是一個必須固守的‘核心’概念”；
[58]是一個“工具性的，而不是本質性的”概念；
[59]更“是一種分析性的概念，而不是一種規(guī)范性的命題”[60]。但是，我認為，從分析的角度來看，“本土資源”這個概念無論如何都是蘇力論證結構中的一個關鍵概念，因為正是他本人的論證把這個概念放在了一個他不得不“固守”的位置上。[61]蘇力在論證的過程中是這樣闡釋“本土資源”這個概念的：“要在對中國的國情以及一些自身問題考察的基礎上考慮決策，以及使這種決策在實現(xiàn)中能夠進入司法層面，并為了自身發(fā)展而進行法學教育。上述三個方面構成我所認為的‘本土資源’的整體概念�！盵62]此外，蘇力還進一步指出，“尋求本土資源，注重本國的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。”[63]從蘇力的上述闡釋中，我們可以發(fā)現(xiàn)：首先，蘇力的“本土資源”概念基本上是指中國當下社會實踐中關涉到立法、司法和法學共同體三個方面的非正式制度，是一種非正式制度形態(tài)的法律秩序，正如他所說的，“也許應暫緩斷言今日中國無序，而應假定其有序，并在此基礎上發(fā)現(xiàn)或解讀那些對中國社會經(jīng)濟起了或起著作用的有序的‘語法規(guī)則’。”[64]其次，“本土資源不僅僅是一種限制，它也可能是一種創(chuàng)造性的東西，是一種資源；
”[65]最后，“本土資源”還是人們接受和認可法律制度的有效基礎，因為蘇力認為，借助“本土資源”是使“法律制度在變遷的同時獲得人們的接受和認可、進而能有效運作的一條便利的途徑，是獲得合法性——即人們下意識的認同——的一條有效途徑”。[66]

　　蘇力所采用的這條凸顯“本土資源”重要性的論述策略，其邏輯展開便是主要經(jīng)由“地方性知識”、“有限理性和進化”和“法律多元”這三個概念而對“本土資源”做不斷的強調。第一，為了強調“本土資源”的重要性，蘇力在吉爾茲的影響下直接用他所提出的“地方性知識”這個術語來指稱各個國家或各種法系的法律，正如他所說的，“注意，我所使用的地方性知識受到吉爾茲(Local Knowledge, Basic Press,1983)的啟發(fā)”[67]。值得我們注意的是，“地方性知識”，在蘇力那里，基本上是在“書本知識”的參照下[68]由這樣三種知識構成的：（1）“默會的或實踐性的知識”[69]——“社會生活中有許多知識是無法用言語或一般命題表達的(而只是會做)，要表達也是拙劣的�！盵70]（2）“一般化的技術知識”——“調解形式”或“炕上開庭”這類知識，“或多或少還是權力行使者……可以直接了解的，是或多或少已經(jīng)一般化了的知識……，或者是法官自己可以自由控制的知識……。這些地方性的技術知識固然重要，但相對說來，還是比較一般化的‘地方性知識’，在某種程度上是可以進入書本進行交流的知識，并且有些事實上也已經(jīng)進入了書本�！盵71]（3）“交流不經(jīng)濟的個人知識”——“這些知識并非懸浮在空中，你無法信手拈來，隨取隨用；
這些知識也不見于書本，至少不全見于書本，因為這些知識不僅是地方性的，而且是非常個人化的，是交流起來不經(jīng)濟的知識，因此也往往是不值得規(guī)�；�生產即進入書本的知識。因此，這些知識在很大程度上無法為正式法律制度所利用，并因此也是正式制度一般予以否認和拒絕的知識�！盵72]顯而易見，蘇力之所以征用“地方性知識”這個術語，其目的就是要把“現(xiàn)代法制”和“本土情境”“這兩種制度或觀念的差別轉化為兩種知識的差別；
而在知識上，我們很難判斷其優(yōu)劣高低�！盵73]

　　第二，為了進一步強調“本土資源”的重要性，蘇力指出，“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來，還有另外一個理由，即知識的地方性和有限理性�！盵74]的確，適合一個國家法治的東西并不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則，而會涉及到一個知識體系，因為一個活生生的有效運作的法律制度需要大量的不斷變化的具體的知識。假如我們可以確定我們關于建立現(xiàn)代中國法治的知識是完全的，或者假定外國的法治經(jīng)驗已經(jīng)窮盡所有有關的知識，或者假定建立法治所需要的所有具體的信息可以以某種方式匯合到一個大腦或一個中央權威機構的話，那么我們可以說建立現(xiàn)代法治并非難事，只需按圖索驥，演繹成章。但是，蘇力主要依憑哈耶克的觀點認為，“所有這些假定都是不能成立的。如同計劃不可能窮盡關于一個社會中經(jīng)濟活動的一切信息或知識，不能獲得關于人們偏好的一切知識一樣，任何法治建設的規(guī)劃也不可能窮盡關于一個社會中法律活動的全部信息或知識，無法對社會中變動不居的現(xiàn)象作出有效的反應。因此，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有的理論來規(guī)劃建立出一個能有效運作的現(xiàn)代法治�！盵75]這里需要強調的是，蘇力之所以援用“有限理性”這一觀點，在我看來，其目的不僅是要指出“知識論再一次提出了利用本土資源，重視傳統(tǒng)和習慣建立現(xiàn)代法治的必然性，”[76]而且更是要強調現(xiàn)代法治的實現(xiàn)必須仰賴“本土資源”的進化，因為“試圖以人的有限理性來規(guī)劃構造這樣一個法治體系，可以說是完全不可能的�！盵77]

　　第三，根據(jù)前述的“地方性知識”觀點，蘇力又立基于馬克思和韋伯等論者的思想指出，“因此對于我們來說，問題則在于，當一個社會或國家中有幾種文化共存時，對該社會的法律運行會產生什么特殊的影響？這種影響是什么，如何表現(xiàn)出來的？當代中國是否存在法律多元的問題？”[78]蘇力提出的這個問題在其論述結構中極其重要，因為在我看來，它為“本土資源”打通了一條通向“法律多元”的道路，進而在此基礎上提出了“法律多元”意義上的“國家法與民間法關系”的問題。眾所周知，法律多元是兩種或更多種的法律制度在同一社會中共存的一種狀況，[79]因此法律多元的研究也就必然會涉及到國家法與民間法的互動關系問題�！坝捎诜�律多元是同一時空、甚至是同一問題上的多種法律共存，因此任何兩極對立的劃分，諸如民間法和國家制定法，在實踐上都是一種錯誤。在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家的正式制定的法律，而是由多元的法律構成的，這些多元的法律總是同時混纏于社會微觀的同一運行過程中。僅僅由于這些民間法是一些非正式的、我們覺察不到的制度或慣例，因此它們對人們行為的影響，對社會正式制度的支持、補充或抵制往往被置若罔聞。”[80]正是根據(jù)某些人類學的研究成果，并且經(jīng)由把“本土資源”視作一種“法律元”，蘇力認為，中國與許多其他國家一樣，也存在著“法律多元”現(xiàn)象：民間法與國家法乃是不同的“法律元”。根據(jù)“法律多元”論的一般觀點，與民間法相比照，國家制定法并非“天然合理”[81]，所以蘇力提出了這樣一項主張，即“在國家制定法和民間法發(fā)生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化民間法，而是應當尋求國家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作”。[82]

　　正是通過對上述觀點的強調以及對上述各個邏輯環(huán)節(jié)所做的各種看似比較分散零亂的討論和論證，或者說，正是圍繞著上述基本的論證進路或內在邏輯，蘇力形成了他自己的有關“本土資源”的看法。

　�。ㄈ�）“本土資源論”基本理路的分析和批判

　　經(jīng)由上述對“本土資源論”的分析和重構，我們可以發(fā)現(xiàn)，在努力實現(xiàn)中國法制/法治現(xiàn)代化這一目標指向的前提下，蘇力不僅經(jīng)由論證而建構起了他在“轉型中國”這一語境中試圖回答的一個最為根本的問題（即如何才能更有效更合理地實現(xiàn)中國法律或法治的現(xiàn)代化），而且還在不斷強調“本土資源”重要性的過程中致使此一根本問題中所隱含的“國家法與民間法關系”的問題逐漸凸顯了出來。當然，“國家法與民間法關系”這個問題在蘇力的論證脈絡中至為關鍵，因為在我看來，蘇力對這個問題所做的具體回答，一方面在很大程度上構成了“本土資源論”的實質內容，而另一方面則標示出了其論證邏輯的重大分叉或矛盾。為了論述的便利，我擬從下述幾個方面對“本土資源論”所存在的問題進行分析和批判。

　　第一，在探討“國家法與民間法關系”這個問題的過程中，蘇力實際上給出了兩種在我看來截然不同甚或矛盾的回答。一是他所給出的“傾向于”國家法的回答，正如蘇力所說的，“中國法制建設的一個重要任務就是要促進民間法向國家制定法融合和轉變。文章[指“法律規(guī)避和法律多元”一文]的確隱含了這樣的判斷，并且作為針對中國今天建設與社會主義市場經(jīng)濟相適應的社會主義法制的一個現(xiàn)實判斷，我今天仍然堅持�！盵83]再者，蘇力“還針對我們國家的現(xiàn)狀強調，為促進國家制定法對民間法的滲透，促成民間法的轉變，國家制定法應當保持一種必要的權威”[84]。與此同時，為了回應論者們對他觀點的誤解，蘇力還明確指出，“有不少人因為我用了‘本土資源’一詞，就把我同法治本土化聯(lián)系在一起。這是一種望文生義的閱讀，一種基于‘本土’的誤解。其實，細心的讀者應當注意到，我從來沒講過法治的本土化；
”[85]“更多的人會擔心，借助中國本土資源和傳統(tǒng)形成的制度也許很便利，但從長期來看，仍然不符合理想的現(xiàn)代法治。例如，借助宗法文化的影響可能強化宗法關系。這種擔心是有理由的。但隨生產方式的變革，人口的流動，應當說使宗法關系或變相的宗法關系得以強化的經(jīng)濟制度基礎將不斷削弱。我之所以強調借助中國的本土資源建立現(xiàn)代法治，正是在經(jīng)濟體制變革這一根本前提下。借助本土資源并不必然也不可能恢復昔日的全部做法。”[86]所有上述都表明，“這并不是說不應當變法，而在于指出‘變法’型制度變革和法治建設的一些弱點：即使是在西方一些國家通用的法律或作法，即使理論上符合市場經(jīng)濟減少交易成本的法律和制度，如果與本土的傳統(tǒng)習慣不協(xié)調，就需要更多的強制力才能推行下去。這說明了要在我國建立一個運行有效力并有效率的社會主義法治，依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性。”[87]二是他所做的“傾向于”民間法的回答，正如蘇力所說的，中國法制建設的一個重要任務的確是要促進民間法向國家制定法的“融合和轉變”，但是“問題在于這是否是或應當成為中國當代法制建設的一個普遍性原則；
”[88]再者，在中國當下國家法與民間法的關系中，“國家制定法作出妥協(xié)也許更為緊要，”。[89]

　　但是我們需要追問的是，在蘇力上述看似一以貫之的論證結構中，為什么會出現(xiàn)這樣兩種旨向不同的甚或矛盾的觀點？顯然，這是一個我們必須追究的問題，事實上也是蘇力必須直面的問題。我認為，在蘇力的論證結構中，實際上隱含著并未引起論者們注意的兩條具體的論述進路，一是我所謂的“現(xiàn)代法取向”的進路，二是“法律多元”的進路。顯而易見，這兩條進路是彼此沖突的或矛盾的，因為“現(xiàn)代法取向”這一進路乃是以“融合和轉變”傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法為根本旨歸的——“人們不遵守法律，不注意用法律來保護他們自己，有多種原因；
但原因之一是遵守這種法律，利用正式的法律可能對他們更為不利。換言之，國家制定法與民間法之間有文化的隔阻，因此在建設中國法制時，中國法學家應當并可能扮演的角色也許是：通過我們的努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化的隔阻，”進而使傳統(tǒng)的民間法轉換成現(xiàn)代的國家法；
[90]而“法律多元”的進路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之上主張二者之間的理解、妥協(xié)和合作——“在中國社會轉型時的法制建設中，從總體上看，國家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；
而不能按照一種思辯的理想型法制模式……來構建當代中國的法制”。[91]

　　顯而易見，正是在這種隱而不顯的分叉的論述進路中，亦即從“資源”或“功能”與從“法律元”這兩個根本不同或矛盾的視角看“國家法與民間法關系”的問題，在我看來，不僅使得蘇力對這個問題給出了兩種截然不同或彼此矛盾的回答，而且還使得“國家法與民間法關系”這個問題本身也發(fā)生了根本的變化，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因為它使得這個問題本身演化成了兩個性質截然不同的問題：在“現(xiàn)代法取向”這條進路的限定中，“國家法與民間法關系”這個問題具體轉變成了“如何才能更有效更合理地把傳統(tǒng)民間法‘融合和轉變’成現(xiàn)代國家法”的問題，而在“法律多元”的進路中，這個問題則具體轉變成了“如何才能更有效更合理地使傳統(tǒng)民間法與現(xiàn)代國家法共存”的問題。

　　第二，一如前述，在探討“國家法與民間法關系”這個問題的過程中，蘇力因遵循“現(xiàn)代法取向”和“法律多元”這兩條矛盾的論述進路而給出了兩種截然不同甚或彼此沖突的回答。但是，我們的追問卻并不能止步于此，因為我們還必須對蘇力為什么在回答一個問題的時候卻設定了兩條彼此沖突的論述進路這個問題做出進一步的追究。在我看來，促使蘇力采取此一做法的原因，主要源出于他所持有的一條環(huán)環(huán)相扣的“觀點鏈”——而非他所主張的某個觀點。

　　（1）蘇力立基于“歷史唯物主義”以及與歷史唯物主義相關或相兼容的社會學和經(jīng)濟學理論而提出了他有關法律或法治的看法，即法律或法治只能是反映性的而不可能是建構性的，從來都是社會中一種比較保守的力量而不是一種變革的力量。在蘇力的這一法律或法治觀中，關鍵的是“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律”。毋庸置疑，蘇力的這種法律或法治觀，乃是在完全無視伯爾曼等論者所建構的有關法律或法律制度先于資本主義經(jīng)濟和政治之形成并成為其基礎的“法的社會理論”——即西方12至15世紀的法律發(fā)展為17到18世紀的資本主義經(jīng)濟和政治的形成奠定了基礎[92]——的情形下而達致的。

　�。�2）與前述觀點緊密相關的是，也是更為關鍵的是，就秩序所創(chuàng)造的那種法律而言，蘇力認為，法學家將無所作為，一如他所反復指出的，“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關于法制的理論，”[93]因為“我認為，法治最終如何，從來不是法學家說了算的，是一個民族的生活創(chuàng)造其法治，法學家創(chuàng)造的最多是對這種法治的一種理論正當化。因此，那種僅因為自己說的什么成了流行口號就自以為很了不起的人，那種認為口號會決定法治結果的人，其實都有點把自己看得太重了，把別人看得太輕了。法治如果事實上本土化了，你想讓它西化也不成；
如果同國際接軌了，你法學家全都主張本土化也不行�！盵94]再者，“即使緊密關注實際的法學研究對當代法制的影響也主要是一個正當化的過程，最多只能對法制的形式結構和正當化論證產生一些影響。而法制是從社會中生發(fā)出來的，其實際運作可能符合、但不必然甚至不必須符合某個或某些法學研究成果……。這種社會秩序從根本上看是形成的，是人們在社會生活磨合并體現(xiàn)出來的，而不是按照理論構成的”[95]

　　（3）但是值得我們注意的是，即使中國的法學家對中國法制或法治的形成無所作為，蘇力仍認為，法學家還是可以做出他們自己的“貢獻”的，而且“這種貢獻不必是以我們的經(jīng)驗、體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些腳注，充實或補充他們的理論框架；
而是一種真正的無可替代的貢獻”[96]。正是立基于這樣的法學觀，蘇力不僅用他的文字向他自己和整個法學界提問：“什么是你的貢獻”，而且更是在我所謂“為了貢獻而貢獻”的法學觀的支配下建構起了從原初角度看與其目標指向緊密相關的凸顯“本土資源”的論述策略，并且把“本土資源”視作是他和中國法學有可能做出“貢獻”的一個“富礦”或者是他和中國法學有可能摘去“中國法學幼稚”之帽的“突破口”，正如他所說的，“盡管面對的是中國當代社會的急劇變化，中國當代法制的迅速發(fā)展，法學界至今沒有而且似乎目前也不可能給予有力的回應。我們的法學基本上是在炒西方學者的冷飯，沒有自己的見識和洞察力，沒有自己的發(fā)現(xiàn)，乃至在國內的其他學科中，也被譏笑為‘幼稚的法學’。這種狀況是中國法學家的一種恥辱，我們這些學術法律人有義務改變這種狀況�！�知恥者近乎勇’，但光有勇還很不夠，我們還必須找到法學發(fā)展的突破口。從總體上看，這個問題必須通過研究中國問題來解決”。[97]這就是蘇力在簡單分析了歐陸法學與英美法學的知識取向以后所指出的所謂“突破口”：“在這個格局中，我們看到有一塊巨大的理論空白，那就是，對初審法官的實踐和經(jīng)驗的研究總結�？梢哉f，這種研究成果極少，正是在這種開闊的視野中我們看到了中國法學可能開拓的處女地”。[98]當然，這也是蘇力反復強調“當代中國的問題本身就具有正當性”的原因所在。[99]

　　由此可見，正是經(jīng)由上述這條“觀點鏈”、經(jīng)由它達致的“為貢獻而貢獻”的法學觀以及最后形成的“本土資源”這個“突破口”或“處女地”，蘇力才會努力在“現(xiàn)代法取向”這條與其目標指向相符合的論述進路以外再設定一條“法律多元”的論述進路，甚至無視這兩條論述進路之間所存在的矛盾或沖突。在這個意義上講，我甚至認為，正是“為貢獻而貢獻”的法學觀以及最后形成的“本土資源”這個“突破口”或“處女地”，引領著蘇力走上了一條也許他在一開始并不準備走的路。

　　第三，一如前述，蘇力在“為貢獻而貢獻”法學觀的支配下所采用的乃是一條凸顯“本土資源”重要性的論述策略，而其邏輯展開便是主要經(jīng)由“地方性知識”和“法律多元”等概念[100]而對“本土資源”做不斷的強調。在我看來，在“為貢獻而貢獻”法學觀支配下的這種論述策略，在蘇力的論著中，導致了兩個極不可欲的彼此勾連的結果：一是為了強調“本土資源”的重要性而將它專斷地設定為一種“法律元”，二是在“為貢獻而貢獻”法學觀的支配下對“中國現(xiàn)實”做“非中國”的專斷處理。

　　（1）從論證角度來看，一如前述，蘇力乃是在吉爾茲的影響下直接用他所提出的“地方性知識”這個術語來指稱各種法律的。眾所周知，在吉爾茲那里，“法律就是地方性知識；
地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色(accent)，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”。[101]吉爾茲此一觀點的核心，在我看來，乃是“本地想象”以及由此而建構起來的“文化意義世界”：前者一如他所言：“任何地方的‘法律’都是對真實進行想象的特定方式的一部分”[102]，而后者亦如他所言：地方性知識實際上就是人“自己織就的分類甄別意指之網(wǎng)”（webs of signification）[103]或者我所謂的“文化意義世界”。正是巴厘島、伊斯蘭、印度和馬來亞等地的“分類甄別意指之網(wǎng)”或“文化意義世界”截然不同于西方世界的有關事實與規(guī)范的“分類甄別意指之網(wǎng)”或“文化意義世界”，我們才沒有道德上的理由用一種象征某種價值和意義的法律系統(tǒng)對另一種與之在道德上處于平等地位的象征另一種價值和意義的法律系統(tǒng)做道德上的優(yōu)劣評價。但是需要強調指出的是，蘇力所謂的那種“地方性知識”，首先不是或者不同于吉爾茲意義上的“分類甄別意指之網(wǎng)”或“文化意義世界”，正如他本人所言，“我所使用的地方性知識受到吉爾茲(Local Knowledge,Basic Press,1983)的啟發(fā)，但是有重大不同。吉爾茲的地方性知識雖說是地方性的，但他的分析脈絡卻也同時賦予了這種地方性知識以同質性；
而我所說的地方性知識是具體的知識，是與locality相聯(lián)系才有意義的知識，是交流不經(jīng)濟并因此不一定值得批量文本化的知識。”[104]具體來說，吉爾茲所強調的是闡釋，而蘇力所強調的則是功能；
吉爾茲所尋求的是意義，而蘇力所“凝視”的則是功效；
吉爾茲所主張的是對那種不應當做道德評價的地方性知識予以承認并進行理解，而蘇力所主張的則是對那種在知識上無所謂優(yōu)劣但卻可以進行功效評價和道德評價的地方性知識予以關注。[105]

　　值得我們注意的是，蘇力所謂的那種“地方性知識”，也并非如他所說的那樣是源出于哈耶克意義上的以“分立的個人知識”、“默會知識”和“無知觀”為支撐的知識論的[106]，因為在我看來，哈耶克經(jīng)由洞見“人之行動而非設計”的范疇和“無知觀”而確立了“自然”、“人為”和“人之行動而非設計”的三分觀以及以此為據(jù)的“社會秩序規(guī)則二元觀”，并由此提出了兩個極為重要的理論命題：一是哈耶克在有限理性或無知觀的基礎上型構而成的社會秩序內部規(guī)則是人之行動而非人之設計的結果的命題；
二是哈耶克從文化進化論出發(fā)而確立的社會秩序規(guī)則相互競爭的自然選擇命題。正是依此分析，哈耶克達致了一個重要的結論，即與外部秩序相對應的外部規(guī)則（或公法）盡管是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內部秩序得以生成并得以維續(xù)的內部規(guī)則（或私法），否則內部秩序和植根于其間的個人的行動自由就會蒙受侵犯并遭到扼殺。[107]關于哈耶克的“社會秩序規(guī)則二元觀”，我認為有三個要點值得我們注意：一是它“不僅對‘自然’與‘人為’的二元觀構成了尖銳的批判，而且還在將這種批判推進至法律現(xiàn)象的認識題域時，揭示出了自笛卡爾式唯理主義以來在法律領域中占支配地位的‘社會秩序規(guī)則一元論’是如何在把人類社會運作過程中‘人之行動而非人之設計的’制度或規(guī)則切割出去以后而得以確立的過程和條件。正是在這個意義上，哈耶克所闡發(fā)的內部規(guī)則與外部規(guī)則的‘社會秩序規(guī)則二元觀’，一方面為我們反思那種基本上構成了‘現(xiàn)代性圖式’之一的視立法為唯一的法律的觀點和實踐提供了一個頗為重要的維度，進而也為我們進一步追問現(xiàn)代社會在唯理主義意識形態(tài)的支配下將原本不可通約的文化傳統(tǒng)經(jīng)由立法一元化而統(tǒng)合起來的那種觀點和實踐的正當性提供了一個知識基設。”[108]其次，“盡管人們沒有充分的理由證明社會秩序的內部規(guī)則是自然的，即它們是恒久的事物秩序的一部分或者說它們是恒久地植根于恒定不變的人之本性之中的，但是人們卻并不能由此推斷說事實上指導人的行為規(guī)則必定是人刻意選擇或設計的產物，也不能由此推斷說人有能力甚或應當通過采用其所決定的任何規(guī)則去型構社會，”更不能因此而對社會秩序內部規(guī)則加以否棄。[109]三是“哈耶克法律理論的闡發(fā)，并不旨在建構一種外部規(guī)則與內部規(guī)則間的二元對立關系，毋寧是旨在明確處理現(xiàn)代社會以外部規(guī)則對內部規(guī)則的侵擾或替代的問題，或者說是要在參與社會秩序的行動者所遵循的外部規(guī)則與內部規(guī)則之間設定一共存的邊界，盡管這一邊界在哈耶克的社會秩序規(guī)則的文化進化命題中不僅極難確定，而且也會在選擇過程中發(fā)生變化。”[110]

　　與哈耶克的“社會秩序規(guī)則二元觀”相比照，我們可以發(fā)現(xiàn)，在法律題域中，哈耶克所強調的主要是所謂“一般性規(guī)則意義上的國家法”內部的二元性（或公法與私法的二元性），而蘇力所指的卻是“國家法”與地方性習慣慣例間的關系，這意味著“國家法”在蘇力那里仍是一元的；
哈耶克主要關注的是如何在參與社會秩序的行動者所遵循的外部規(guī)則與內部規(guī)則之間設定一共存的邊界，而蘇力主要強調的則是傳統(tǒng)民間法“融合和轉變”為現(xiàn)代國家法的各種社會條件；
進一步言，哈耶克所強調的是外部規(guī)則與內部規(guī)則這二元之間的共存，而蘇力所關心的，歸根到底，則是如何以“時間”為代價、更好地“融合和轉變”傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法。顯而易見，作為“本土資源”的民間法，在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來的一種補充性“資源”，亦即在政治、經(jīng)濟和文化結構徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種“過渡性”資源，是一種在根本上已經(jīng)被前設了在知識上與“現(xiàn)代國家法”平等而在“價值”上卻不如“現(xiàn)代國家法”的資源。[111]當然，蘇力也曾明確指出，“在[國家法與民間法]這兩者之間，國家制定法作出妥協(xié)也許更為緊要。國家制定法往往有系統(tǒng)化、理論化的關于現(xiàn)代法制和中國沒有法制傳統(tǒng)的意識形態(tài)相伴隨，有國家強制力為后盾，居于強勢的地位，因此往往忽視這種交流和溝通，不愿妥協(xié)和合作；
而試圖將所謂的現(xiàn)代法制強加于民間(imposition)，而民間法沒有國家強制力和組織化的意識形態(tài)的支撐，往往更靈活——易于妥協(xié)(但并不可能完全被征服)。因此強調國家制定法理解民間法并在實踐上努力尋求溝通就具有更大的重要性。特別是在目前法學界一片‘同世界接軌’的呼聲中，在中國法學教育和法律實踐基本是以國家制定法為中心的現(xiàn)狀下，強調理解民間法、強調國家制定法對民間法的適當妥協(xié)、尋求民間法的合作也許尤為重要�！盵112]但是，即使在這一說法中，我們所能夠閱讀出來的也只是蘇力對處于“弱勢”地位的民間法的“無立場”的同情以及他在法學界一片“同世界接軌”的呼聲中所做出的一種“應景性”的對策——“因此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　僅僅是為了減少交易費用，增加社會財富，也沒必要以這種強調差別的法治本土化為目標�！盵113]

　　至此，為了廓清蘇力論證中的矛盾，我們還必須做出這樣一種追問，即蘇力究竟為什么要在論述過程中把他所認為的“補充性”的、“過渡性”的和“功能性”的資源放大成一種“交換不經(jīng)濟”和“不適于批量文本化”因而無法抽象為一般性法律的“法律元”？在我看來，僅就我對蘇力論述理路的分析而言，這顯然是蘇力在其“為貢獻而貢獻”法學觀的支配下所采用的那條夸大“本土資源”重要性的論述策略所必定導致的一個結果，亦即在不顧背離其論旨并為了達致所謂“貢獻”而出現(xiàn)的一種邏輯分叉。

　�。�2）當然，這種在“為貢獻而貢獻”法學觀支配下的論述策略，不僅導致蘇力為了強調“本土資源”的重要性而將它專斷地夸大成了一種“法律元”，更是致使他在這種“為貢獻而貢獻”法學觀的支配下，在很大程度上與“權利本位論”和“法條主義”相同，對“中國現(xiàn)實”做“非中國”的專斷處理；
[114]或者說，更是致使他在所謂“關注中國現(xiàn)實”的過程中按照一己對學術“富礦”或“處女地”的判斷去“切割”或“裁剪”中國的現(xiàn)實。

　　首先，一如我們所知，蘇力在批判“變法模式”時所主張的乃是一種以有限理性為基礎的唯物主義進化觀。但是值得我們注意的是，由于蘇力的“裁剪”或“切割”，“本土資源”卻并不含括“新傳統(tǒng)”（亦即由移植法律所型構的各種新的“本土資源”），而惟有與國家制定法不同或相反對的東西才有可能成為他所說的“本土資源”。因此，在蘇力的論著中，他所謂的“進化”，也只是那些交換不經(jīng)濟的“本土資源”的內部進化，而根本就不涉及移植法律的進化問題。最終，他在根本上把進化的“模仿”和“學習”機制嚴格限定在了傳統(tǒng)的“本土資源”內部，而將人類所具有的在不同地方或文化之間進行“文化進化”的能力給切割掉了。

　　其次，在“為貢獻而貢獻”法學觀的支配下，當然一定程度上也是在其“反映的”和“保守的”法律觀的影響下，蘇力實質上是在被抽象出來的所謂“法律二元”觀的層面上對其間“民間法”或“本土資源”那一元做實體化的研究，因為在他的研究中，無論是他著力于的“基層”，還是他反復強調的“鄉(xiāng)村”，都因為剝離了中國在當下所處于其間的世界結構、貧富差距結構和城鄉(xiāng)二元結構的復雜影響而變成了類似于康斯泰勃（Constable）筆下的“牛”[115]那般清晰的圖景：一是在世界結構影響和發(fā)達程度影響下充滿了地區(qū)差異和司法水平差異的“基層”，卻因上述緣故而在蘇力的研究中被描繪成了一種不屬于中央或國家層面的幾乎同質性的毫無差別的層級；
二是因受著這26年“貧富差距結構”和“城鄉(xiāng)二元結構”的雙重影響而變化巨大的“鄉(xiāng)村”，卻也因上述緣故而在蘇力的研究中被描繪成了無甚區(qū)別的“本土資源”或“民間法”的生產地。[116]因此，由于缺失了中國制度轉型和社會變遷的結構性關照，蘇力的“基層”和“鄉(xiāng)村”實際上成了一種“抽象的”、“概念的”簡單中國，而非“具體的”、“真實的”復雜中國，進而更是無力對他所試圖解釋的中國現(xiàn)實問題做出有效的解釋了。

　　再次，在“為貢獻而貢獻”法學觀的支配下，一如前述，蘇力對“本土資源”的“裁剪”還致使他把其宣稱的“過程的”研究變成了一種非歷史的靜態(tài)研究。在《送法下鄉(xiāng)》一書中，蘇力指出，“由于種種自然的、人文的和歷史的原因，中國現(xiàn)代的國家權力對至少是某些農村鄉(xiāng)土社會的控制仍然相當松弱；
‘送法下鄉(xiāng)’是國家權力試圖在其有效權力的邊緣地帶以司法方式建立或強化自己的權威，使國家權力意求的秩序得以貫徹落實的一種努力。”[117]坦率地講，蘇力的這一觀點相當犀利地揭示出了70年代下半葉作為國家控制或政治控制之工具的“公檢法”的要害，但是必須指出的是，這一觀點卻無論如何不能夠被套用來指稱1978年至今這26年中的中國司法發(fā)展狀況，因為在蘇力的這一判斷中，我們根本就看不到中國在當下的世紀結構中和在“市場經(jīng)濟”和“法制建設”的影響下所發(fā)生的各種制度性或結構性變化，更看不到蘇力對這些變化以及這些變化的原因所做的分析和解釋。

　　顯而易見，這種在“為貢獻而貢獻”法學觀支配下的論述策略，不僅導致蘇力為了強調“本土資源”的重要性而將它專斷地夸大成了一種“法律元”，更是致使他對那些與西方因素重合但正在中國人日常生活中逐漸形成的鮮活的“本土資源”視而不見，進而對“中國現(xiàn)實”做“非中國”的專斷處理。從理論的角度來看，這在很大程度上構成了與“權利本位論”和“法條主義”這兩種法學理論模式相同的一個基本問題，即它們都是一種嚴重脫離“現(xiàn)實”生活世界的理論模式，盡管致使它們脫離“現(xiàn)實”生活世界的理路不盡相同。[118]毋庸置疑，這種結果一方面在很大程度上消弱了蘇力對中國法學的批判力和可信度，因為他本人大體上也是像他所批判的中國法學那樣去進行思考和研究的——只不過他所采用的是另一套大而空的概念或語詞（比如說“基層”——因為這個概念完全遮蔽了大都市“基層”法院與貧困地區(qū)“基層”法院之間所存在的中國特有的巨大差異、以及“本土資源”或“鄉(xiāng)村”概念等）：“今天的中國正處于一個令人眼花繚亂的變革時期。在這樣一個時期，你可以用‘中國’或‘轉型時期’或‘法治’這樣的大概念抹去一切差別，但是你不能用這些概念本身來解決任何問題；
”[119]再者，“當代中國法學的發(fā)展現(xiàn)狀，在我看來，是非常不能令人滿意的，大而空的研究，從條文到條文的法條主義的研究，處處可見。好一點兒的也只是倚重國外或我國臺灣地區(qū)一些學者的著述或者是國外或我國臺灣地區(qū)的一些做法�！盵120]當然，以上所述不僅說明蘇力對中國法學的批判落空了，最為重要的是，還意味著他的那些觀點對于回答他自己設定的根本問題是無甚意義的，甚至還為人們誤讀其旨在實現(xiàn)中國法制/法治現(xiàn)代化的觀點設置了種種方便之道。

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