報(bào)告人：張 翔（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后）

　　主持人：李 忠（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，副研究員，憲法行政法室副主任）

　　 范亞峰（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，副研究員,《法學(xué)研究》編輯）

　　社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所博士生）

　　地 點(diǎn)：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所圖書館會(huì)議室

　　時(shí) 間：2004年12月14日

　　李忠：今天我們很高興請(qǐng)到了中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后張翔做一個(gè)關(guān)于《主觀權(quán)利、客觀法與基本權(quán)利的保障體系》的講座。我們國(guó)家大體上屬于大陸法系國(guó)家，所以張翔博士對(duì)德國(guó)憲法上基本權(quán)利雙重性質(zhì)的介紹對(duì)我們一定會(huì)有很多啟發(fā)意義。

　　張翔：首先我要說明一下，基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論是德國(guó)憲法學(xué)的基礎(chǔ)性理論之一�，F(xiàn)在討論基本權(quán)利問題大部分是在這樣一個(gè)框架內(nèi)進(jìn)行，也就是說，幾乎所有人討論基本權(quán)利理論都需考慮這樣一個(gè)問題：基本權(quán)利作為一種主觀權(quán)利和作為一種客觀法或客觀規(guī)則所具有的不同意義。這個(gè)理論在德國(guó)是比較基本的，而且對(duì)我們也有借鑒意義。

　　首先，基本權(quán)利作為一種主觀權(quán)利，是\"個(gè)人得以主張\"的意義上的基本權(quán)利。主觀權(quán)利在德國(guó)法上最核心的內(nèi)容是一種防御權(quán)，所以主觀中國(guó)權(quán)利又被稱為主觀防御權(quán)�？陀^法是什么含義呢？在德國(guó)法上有這樣一種觀念，權(quán)利不僅是個(gè)人得以向國(guó)家主張的權(quán)利，而且也是國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家一切權(quán)力運(yùn)作必須遵守的一種規(guī)則。這些規(guī)則并不是個(gè)人向國(guó)家主張意義上的，所以稱為客觀的規(guī)則或\"客觀的法\"。

　　第二，我想說明一下這個(gè)理論是怎么起源的。我把它分成三個(gè)部分，一個(gè)是語詞上的起源。德語Recht一詞既有\(zhòng)"權(quán)利\"的含義，又有\(zhòng)"法\"的含義。

　　\"基本權(quán)利的雙重性質(zhì)\"實(shí)際上起源于德文中\(zhòng)"Recht\"一詞的多義性。為了保證法律概念的規(guī)范與嚴(yán)格，在使用Recht這個(gè)詞時(shí)往往在其前加上\"客觀的\"或\"主觀的\"修飾，以明所指。主觀的權(quán)利就是個(gè)人得主張的東西，客觀的法是一種需要遵循的規(guī)則，在這種意義上把它們區(qū)分開來。所以說，主觀權(quán)利和客觀法最早是為了區(qū)分Recht這個(gè)詞而已。這種區(qū)分理論對(duì)其他國(guó)家也產(chǎn)生了影響。比如法國(guó)，萊昂?狄驥就借用德國(guó)法上的這樣一種區(qū)分，認(rèn)為這樣一種區(qū)分可以非常明確地區(qū)分哪個(gè)是權(quán)利，哪個(gè)是法，在概念使用上比較準(zhǔn)確。在其他一些國(guó)家，在權(quán)利和法能夠明確區(qū)分的那些語言里，權(quán)利是權(quán)利，法是法，沒有必要前面再加主觀的權(quán)利、客觀的法。比如英語里的right和law是兩個(gè)東西，漢語里面權(quán)利和法是兩個(gè)東西。這里需要說明一個(gè)問題，我們國(guó)家有些人在使用這個(gè)概念的時(shí)候，由于不了解它的起源或不了解區(qū)分的原因，在使用上有些問題。比如高家偉在翻譯哈特穆特《行政法》的時(shí)候，把這個(gè)概念翻成主觀權(quán)利和客觀權(quán)利，這是不對(duì)的。主觀權(quán)利是一種可以主張的權(quán)利，但客觀權(quán)利在這種意義上是不通的。當(dāng)然主觀權(quán)利和客觀權(quán)利還可以在另一種意義上使用，主觀權(quán)利是個(gè)人認(rèn)識(shí)到自己享有的權(quán)利，客觀權(quán)利是社會(huì)條件允許的情況下能夠行使的權(quán)利。但僅僅就基本權(quán)利的性質(zhì)來講，翻譯成主觀權(quán)利和客觀權(quán)利是有問題的。

　　德國(guó)基本權(quán)利規(guī)范上的根據(jù)有兩個(gè)：一個(gè)是德國(guó)基本法第一條第三款，這一款明確規(guī)定：\"下列基本權(quán)利是約束立法、行政、司法的直接有效的法律。\"或者也可以譯為：\"下列基本權(quán)利是約束立法、行政、司法的直接有效的權(quán)利。\"這就產(chǎn)生兩種不同的理解了。如果認(rèn)為是一種權(quán)利的話，那么就意味著是一種個(gè)人可以向國(guó)家主張的主觀權(quán)利。而如果只理解為對(duì)于立法、行政和司法的直接約束，那么就只是一種客觀規(guī)則，而不是一種個(gè)人得主張的權(quán)利。另外一個(gè)規(guī)范上的依據(jù)就是德國(guó)二戰(zhàn)后非常有名的一個(gè)憲法判決——呂特判決。呂特判決里有一段非常有名的判詞：

　　\"無疑地，基本權(quán)利主要在于確保個(gè)人的自由領(lǐng)域免于遭受公權(quán)力的干預(yù)；
基本權(quán)利是人民對(duì)抗國(guó)家的防御權(quán)。此點(diǎn)可以從基本權(quán)理念在人文史上的發(fā)展，以及導(dǎo)致各國(guó)將基本權(quán)利納入憲法的歷史事件予以得知�；�本法的基本權(quán)利亦具有此項(xiàng)意義，其首列于基本權(quán)利編章中，旨在強(qiáng)調(diào)人類及其尊嚴(yán)相對(duì)于國(guó)家權(quán)力具有優(yōu)位性。\"這一段說明基本權(quán)利作為主觀權(quán)利的性質(zhì)。后一段說明了基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序：\"然而，同樣正確的是，基本法無意作為價(jià)值中立的秩序，其在基本權(quán)利一章中同時(shí)建立一個(gè)客觀的價(jià)值秩序，而此正彰顯出對(duì)基本權(quán)利規(guī)范作用的原則性強(qiáng)化。此項(xiàng)價(jià)值體系的中心在于，在社會(huì)團(tuán)體中自由發(fā)展人類的人格及其尊嚴(yán)，必須能夠作為憲法上的基本決定，而使用在所有的法領(lǐng)域；
立法、行政及司法均可自此價(jià)值體系獲得準(zhǔn)繩與驅(qū)動(dòng)力。\"在這個(gè)判決中分別說明了基本權(quán)利作為主觀防御權(quán)利的功能和客觀價(jià)值秩序的功能。

　　下一個(gè)問題是基本權(quán)利雙重性質(zhì)在理論上的起源。主要就是客觀價(jià)值秩序的提出�？陀^價(jià)值秩序的提出與德國(guó)二戰(zhàn)后由實(shí)證主義向自然主義的轉(zhuǎn)變有非常大的關(guān)系。人們開始承認(rèn)自然法、理性法是以人的尊嚴(yán)為核心的價(jià)值體系并在他們的法律中具有實(shí)效性。這一轉(zhuǎn)變中比較有代表性的學(xué)者是拉德布魯赫。有人評(píng)價(jià)拉德布魯赫說，\"拉德布魯赫在經(jīng)歷了希特勒獨(dú)裁專政之后，現(xiàn)在賦予各種基本權(quán)利以一種普遍的價(jià)值，就此而言，它修正了他的體系\"。德國(guó)法學(xué)家開始把人權(quán)看作普遍性或者超驗(yàn)性的價(jià)值來強(qiáng)調(diào)。在這種背景下，呂特判決和德國(guó)基本法里的有些規(guī)定就把人權(quán)看作一種基本的價(jià)值秩序。德國(guó)法上還有一個(gè)基礎(chǔ)性的東西——\"自由民主的基本秩序\"，自由也被看作是德國(guó)法上的基本價(jià)值。

　　下面的內(nèi)容主要解釋一下基本權(quán)利作為主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序分別具有什么樣的功能，或者說對(duì)國(guó)家有種怎樣的要求，使得基本權(quán)利具有了怎樣的法律上的效力。首先我來介紹一下基本權(quán)利作為主觀權(quán)利的功能。第一，基本權(quán)利作為主觀權(quán)利的特征有兩點(diǎn)：1、得要求他人為或者不為一定的行為。2、得請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力以實(shí)現(xiàn)自己的要求�；�本權(quán)利作為主觀權(quán)利的功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。最主要的第一個(gè)方面是基本權(quán)利作為防御權(quán)的功能。防御權(quán)功能是公民基本權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能，指公民得要求國(guó)家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益，當(dāng)國(guó)家侵犯該利益時(shí)，公民得直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請(qǐng)求停止侵害。防御權(quán)功能又可被稱為\"國(guó)家不作為請(qǐng)求權(quán)\"功能或\"侵害停止請(qǐng)求權(quán)\"功能。主觀權(quán)利功能主要是指防御權(quán)功能，基本權(quán)利最核心的目的在于抵御國(guó)家的侵害，而且是個(gè)人可以主張的。另外一個(gè)功能是受益權(quán)功能。受益權(quán)功能是指公民基本權(quán)利所具有的可以請(qǐng)求國(guó)家作為某種行為，從而享受一定利益的功能。受益權(quán)功能針對(duì)的是國(guó)家的給付義務(wù)，也就是國(guó)家提供基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)所需的物質(zhì)、程序或者服務(wù)，比如提供失業(yè)救濟(jì)、免費(fèi)教育或者職業(yè)培訓(xùn)等。這里需要注意的是，受益權(quán)功能是要求國(guó)家提供一種物質(zhì)上的利益，顯然是與社會(huì)權(quán)有密切關(guān)系的。這里說的社會(huì)權(quán)的功能并不是社會(huì)權(quán)一般意義上的效果。因?yàn)樯鐣?huì)權(quán)是要依靠立法的，一個(gè)社會(huì)權(quán)在憲法中出現(xiàn)，并不導(dǎo)致公民因此產(chǎn)生什么權(quán)利，必須要由立法機(jī)關(guān)將這些權(quán)利具體化為法律權(quán)利的時(shí)候，憲法上的社會(huì)權(quán)才有實(shí)效性。我這里說的社會(huì)權(quán)的功能是社會(huì)權(quán)作為一種主觀權(quán)利的功能，即公民直接依據(jù)社會(huì)權(quán)要求國(guó)家做什么。比如說，一個(gè)國(guó)家有了失業(yè)保障制度，當(dāng)我沒有工作的時(shí)候，我依據(jù)這個(gè)制度或法律要求國(guó)家給予工作，這僅僅是給付行政上的請(qǐng)求。而如果這個(gè)國(guó)家沒有社會(huì)保障法律的時(shí)候，僅僅依據(jù)憲法上的社會(huì)權(quán)利要求給付，這才是一種憲法層面上的主觀權(quán)利，而不是經(jīng)過立法具體化的請(qǐng)求。當(dāng)然，社會(huì)權(quán)到底具不具備主張主觀權(quán)利的功能？或者說社會(huì)權(quán)是不是一項(xiàng)具體的權(quán)利，能不能依據(jù)憲法中的社會(huì)權(quán)條款直接要求國(guó)家為一定行為？這是有爭(zhēng)議的。但是現(xiàn)在德國(guó)法上漸漸有這樣的認(rèn)識(shí)，在最低的程度上即便沒有現(xiàn)存的制度，沒有法律規(guī)定，公民也可以依據(jù)憲法上的社會(huì)權(quán)條款直接要求國(guó)家為一定的給付，所以在這種意義上講，社會(huì)權(quán)也是具有主觀權(quán)利的功能的。

　　下一個(gè)問題，基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序的功能是什么。首先，基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序的特征很特殊。第一，基本權(quán)利作為一項(xiàng)客觀價(jià)值秩序不是一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)功能，而是國(guó)家不與公民請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)的\"單純義務(wù)。\"由于國(guó)家的保護(hù)義務(wù)往往是國(guó)家實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利所必須的制度、程序和組織，公民不能直接請(qǐng)求國(guó)家去建立這些制度，國(guó)家只是按照自己的判斷去履行這項(xiàng)義務(wù)。也就是說，這是國(guó)家基于憲法規(guī)定而負(fù)有的義務(wù)，這種義務(wù)并不與公民的主觀請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)，這是客觀價(jià)值秩序和主觀權(quán)利功能最核心的區(qū)別。我們可以舉例說明，比如說人身自由。如果一部法律侵害了這項(xiàng)自由，可以提起憲法訴訟，這是主觀權(quán)利功能。

同時(shí)，國(guó)家為了保障人身自由，可能需要對(duì)警察等公職人員進(jìn)行人權(quán)教育，建立一套培訓(xùn)制度，這對(duì)實(shí)際生活中公民享有人身自由很重要。但公民不能要求國(guó)家建立這樣一套制度。也就是說，國(guó)家針對(duì)這套制度的義務(wù)是\"客觀價(jià)值秩序上的義務(wù)。\"再舉一個(gè)例子。比如說，國(guó)家對(duì)于公民的物質(zhì)幫助權(quán)負(fù)有物質(zhì)給付的義務(wù)，如給予最低生活保障，這是公民可以直接向國(guó)家行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求的，在這種情況下是一種主觀權(quán)利，同時(shí)國(guó)家對(duì)于公民的物質(zhì)幫助權(quán)還負(fù)有\(zhòng)"保護(hù)義務(wù)\"，這意味著國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立\"最低生活保障制度\"或者其他社會(huì)救助制度，而公民是不能直接要求國(guó)家制定法律以建立這些制度的。換言之，國(guó)家可以完全不考慮某個(gè)公民的立法要求，公民的立法要求是沒有法律約束力的。在這種意義上，就僅僅是一種客觀的規(guī)則。還有一個(gè)例子，比如說公民的訴訟權(quán)利。公民可以通過行使訴訟權(quán)而請(qǐng)求國(guó)家給予司法救濟(jì)，因?yàn)檫@是國(guó)家的積極義務(wù)，不得拒絕裁判的義務(wù)，這是主觀權(quán)利的功能。而公民卻不可以直接要求國(guó)家制定訴訟法，因?yàn)檫@屬于國(guó)家的保護(hù)義務(wù)。從這個(gè)意義上說，如果依據(jù)基本權(quán)利可以直接向國(guó)家請(qǐng)求，這是一種主觀權(quán)利。如果這種權(quán)利僅僅是對(duì)國(guó)家的一種約束，作為公民不能請(qǐng)求國(guó)家為或不為一定的行為，這種情況下只是一種客觀法上的義務(wù)。

　　關(guān)于這個(gè)問題，我想舉一個(gè)案例。這個(gè)案例是德國(guó)在1977年發(fā)生的案例，叫施萊耶案件（Schleyer）。施萊耶是德國(guó)的工業(yè)部長(zhǎng)。他被恐怖分子綁架，恐怖分子要求德國(guó)釋放當(dāng)時(shí)在監(jiān)獄中服刑的恐怖分子十余人，以此作為交換人質(zhì)施萊耶的條件。由于德國(guó)政府拒絕恐怖分子的條件，施萊耶的家屬就以保護(hù)施萊耶的\"生命權(quán)\"為由，向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，請(qǐng)求憲法法院發(fā)出一個(gè)緊急介入的命令，就是說要憲法法院命令國(guó)家釋放這十一個(gè)恐怖分子，理由是施萊耶的生命權(quán)受到侵害。最后，憲法法院沒有支持這種請(qǐng)求。理由是什么？生命權(quán)的意義是什么？比如說國(guó)家非法侵害你的生命權(quán)，你可以有個(gè)主觀請(qǐng)求權(quán)，你可以通過憲法訴訟排除這種侵害。但現(xiàn)在問題在于侵害你生命權(quán)的并不是來自國(guó)家，而是來自別人。法院認(rèn)為這種情況下的請(qǐng)求權(quán)國(guó)家是可以拒絕的。如何保護(hù)這個(gè)人應(yīng)由國(guó)家自己決定，自己衡量。這是國(guó)家客觀法上的義務(wù)，并不與公民的請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)。雖然憲法法院沒有支持施萊耶家屬的請(qǐng)求，但是憲法法院仍然從基本權(quán)利是\"客觀的法秩序\"角度出發(fā)，認(rèn)定國(guó)家有從方法、手段、時(shí)機(jī)等方面充分考慮而對(duì)施萊耶進(jìn)行營(yíng)救的義務(wù)，例如派出特種部隊(duì)。

　　國(guó)家保護(hù)義務(wù)不與公民請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)，使得國(guó)家的保護(hù)義務(wù)與國(guó)家的其他義務(wù)完全不同，可以說國(guó)家的保護(hù)義務(wù)在某種意義上不是完整的\"法律義務(wù)\"，而是帶有部分\"政治義務(wù)\"或者\(yùn)"道德義務(wù)\"的性質(zhì)。

　　基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序的第二個(gè)特征是包括了國(guó)家對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的一切可能性，主要針對(duì)立法機(jī)關(guān)，課以立法機(jī)關(guān)某些義務(wù)，制定法律，建構(gòu)制度，以使人民的權(quán)利能夠在實(shí)踐中得到保障。

　　客觀價(jià)值秩序針對(duì)國(guó)家的義務(wù)有哪些？或者說基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序功能的內(nèi)容有哪些？第一個(gè)是制度性保障。制度性保障的意義在于國(guó)家有義務(wù)去制定法律、建構(gòu)制度保護(hù)基本權(quán)利。這種義務(wù)包括建立財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，婚姻制度，勞動(dòng)保障制度，促進(jìn)就業(yè)制度等。所有這些制度都是為了保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這個(gè)制度性保障還有更深層次的要求，就是組織與程序保障。國(guó)家僅僅就各項(xiàng)權(quán)利建立制度還不夠，組織與程序保障義務(wù)的含義在于要求國(guó)家能夠?yàn)榛�本�?quán)利提供\"組織上\"和\"程序上\"的切實(shí)保障。舉例來說，學(xué)術(shù)科研自由往往要依托大學(xué)這個(gè)組織，而這個(gè)組織的各種事務(wù)（比如課程設(shè)置、教材編寫、學(xué)位授予等）如果都是由少數(shù)行政官員組成的管理層來決定，那么教師們的學(xué)術(shù)自由也就無法實(shí)現(xiàn)了。在這種情況下，特定的\"組織\"對(duì)于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就顯得很重要，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　比如建立\"教授委員會(huì)\"、\"學(xué)術(shù)委員會(huì)\"等組織來決定學(xué)校的一些事務(wù)而排斥純粹行政人員的干預(yù)，由全體教師以民主方式?jīng)Q定重大事務(wù)等等。國(guó)家在建立大學(xué)制度時(shí)就應(yīng)該在組織上作出相應(yīng)的設(shè)計(jì)，以保證學(xué)術(shù)自由能夠真正實(shí)現(xiàn)。類似的還有工會(huì)組織的問題，工人的各種合法權(quán)利，比如工資、安全保障、休息等，如果沒有工人組成的工會(huì)組織作為工人代表去與雇主進(jìn)行團(tuán)體交涉，也是難以保障的。所以國(guó)家在建立制度時(shí)，就應(yīng)該規(guī)定工會(huì)如何組織，如何避免被雇主或其他主體操縱等等，以此給予工人權(quán)利以\"組織上\"的保障。

　　程序的保障也同樣重要，一個(gè)權(quán)利要想實(shí)現(xiàn)，就必須有程序保障。比如說訴訟程序，在法律制度上僅僅設(shè)定一些權(quán)利是沒有用的，還必須規(guī)定這些權(quán)利受到侵害如何去保障。這是最核心意義的程序保障，更多的如行政許可程序，各種聽證程序和回避程序等等。有這樣的程序保障，公民權(quán)利更有可能實(shí)現(xiàn)。所以，國(guó)家在制定法律建立相關(guān)制度時(shí)，應(yīng)該在程序上給予保障。

　　還有一個(gè)方面的內(nèi)容是保護(hù)義務(wù)。保護(hù)義務(wù)在德國(guó)法上是不確定的，至少有廣義和狹義兩種。廣義上的保護(hù)義務(wù)是指，只要是客觀價(jià)值秩序，針對(duì)的就是國(guó)家的保護(hù)義務(wù)。從狹義上講，這個(gè)保護(hù)義務(wù)僅僅涉及一個(gè)三方關(guān)系：國(guó)家、公民、另外一個(gè)公民。這兩個(gè)公民之間產(chǎn)生侵害的時(shí)候，國(guó)家有一種保護(hù)的義務(wù)。從狹義的保護(hù)義務(wù)講，主要有四個(gè)方面。一個(gè)是刑法上的保護(hù)。公民的權(quán)利可能受到犯罪的侵害，國(guó)家制定刑法就是國(guó)家在履行一種保護(hù)義務(wù)。比如我國(guó)1997年刑法規(guī)定強(qiáng)制勞動(dòng)罪，但這個(gè)罪名沒有規(guī)定強(qiáng)制未成年人勞動(dòng)是怎么樣的。為了保護(hù)未成年人的利益，2001年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法進(jìn)行了修正，規(guī)定如果非法雇傭未滿16周歲的未成年人從事體力勞動(dòng)或危險(xiǎn)活動(dòng)，也要對(duì)直接的責(zé)任人員進(jìn)行處罰。這種修正如果從憲法基本權(quán)利的角度來看，就是對(duì)憲法第49條\"婚姻、家庭、母親和兒童受法律保護(hù)\"的一種保護(hù)義務(wù)的履行。第二種是警察法上的保護(hù)。就是說如果基本權(quán)利受到侵?jǐn)_，受害的個(gè)人可以請(qǐng)求警察的介入。一般情況下，警察要介入私人領(lǐng)域是要有法律依據(jù)的，而在這種情況下，介入沒有法律依據(jù)，這時(shí)的依據(jù)就是憲法上公民的基本權(quán)利。第三種情況是保護(hù)公民免受外國(guó)的侵害。如果公民的財(cái)產(chǎn)、生命、自由受到外國(guó)的侵害，公民無法通過國(guó)際法或外國(guó)法獲得救濟(jì)，國(guó)家是負(fù)有保護(hù)義務(wù)的。最后一項(xiàng)是基本權(quán)利的第三人效力。如果在私人關(guān)系中發(fā)生基本權(quán)利侵害時(shí)，基本權(quán)利對(duì)私法也是有效力的。基本權(quán)利的第三人效力雖然只是在私法中發(fā)生的效力，但依然還是對(duì)公權(quán)力的約束。一種情況是，法官為什么要在解決私人權(quán)利沖突的時(shí)候適用憲法，這時(shí)并不是說憲法直接適用到私人關(guān)系中，而是說憲法對(duì)法官有約束，因?yàn)榉ü偈枪珯?quán)力主體。法官有義務(wù)把基本權(quán)利的精神在各個(gè)法的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。在這種意義上，雖然是私法上的效力，但依然只是對(duì)公權(quán)力的約束，而且由法官去履行這種義務(wù)是非常例外的。在更多的情況下，基本權(quán)利的第三人效力或者說基本權(quán)利對(duì)私法的影響意味著立法機(jī)關(guān)要通過制定侵權(quán)法去調(diào)整在私法領(lǐng)域中發(fā)生的基本權(quán)利沖突。舉個(gè)例子，民法中有善意取得制度。這里面有財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突，原來物的所有人和后來的善意取得人都對(duì)這個(gè)物產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在這種情況下，國(guó)家通過制定私法的規(guī)則，哪些情況下適用善意取得，哪些情況下不適用善意取得，這從某種意義上講，就是憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)在私法領(lǐng)域中的調(diào)和，是國(guó)家保護(hù)義務(wù)的履行。

　　我覺得這個(gè)理論對(duì)我們國(guó)家有下面幾點(diǎn)啟發(fā)。主要就是違憲審查制度的建立。我們說，基本權(quán)利作為主觀權(quán)利意味著防御公權(quán)力對(duì)自己的侵害。我們可以做一個(gè)比較，十九世紀(jì)后半期的時(shí)候，德國(guó)法上只把基本權(quán)利看作一種客觀規(guī)則，公民不可以依據(jù)基本權(quán)利有所主張。所以那個(gè)時(shí)候他們的基本權(quán)利保障程度肯定是比較低的。后來德國(guó)建立違憲審查制度，并賦予了基本權(quán)利主觀權(quán)利的功能，這樣基本權(quán)利在法律上的實(shí)效性就大大加強(qiáng)了，或者說從沒有實(shí)效性變?yōu)橛辛藢?shí)效性。所以從主觀權(quán)利這個(gè)角度講，這個(gè)理論對(duì)我們國(guó)家違憲審查制度的建立是有借鑒意義的。第二個(gè)是我們對(duì)憲法規(guī)范綱領(lǐng)性的重新認(rèn)識(shí)。我們過去對(duì)憲法規(guī)范的綱領(lǐng)性是非常排斥的，認(rèn)為綱領(lǐng)性和憲法本身的規(guī)范性是沖突的。為了讓憲法有實(shí)效性，要排除綱領(lǐng)性，但在此同時(shí)，德國(guó)法上正在強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序，強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利作為一種對(duì)公權(quán)力主體模糊的、籠統(tǒng)的約束。所以我認(rèn)為綱領(lǐng)性是憲法不可排除的特性，在這種情況下我們存在一個(gè)對(duì)綱領(lǐng)性如何解釋的問題。如何把純粹政治性的，沒有法律實(shí)效性的綱領(lǐng)性內(nèi)容解釋成能夠約束國(guó)家的具有法律意義的東西。第三個(gè)方面就是加強(qiáng)基本權(quán)利的實(shí)效性。我們國(guó)家在憲法中關(guān)于基本權(quán)利做了很多規(guī)定，但這些東西能否落實(shí)下來，完全看立法機(jī)關(guān)的臉色。如果我們把基本權(quán)利看作是客觀價(jià)值秩序，看作是對(duì)立法機(jī)關(guān)有約束的客觀規(guī)范約束的話，立法機(jī)關(guān)在建構(gòu)制度保護(hù)公民基本權(quán)利上會(huì)更加積極。最后一點(diǎn)，基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論是解釋力非常強(qiáng)的理論。在我的研究中發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的關(guān)于基本權(quán)利的問題，甚至所有的憲法問題都能在這個(gè)理論中找到位置。這可能比較符合我國(guó)接近大陸法的思維的。也就是說國(guó)家的一切行為都可以視為國(guó)家基于客觀價(jià)值秩序而為的一種保護(hù)義務(wù)。而且這種理論對(duì)其他學(xué)科也很有解釋力。比如對(duì)行政法的分類也有解釋力。行政行為一般分為侵害行政、給付行政和計(jì)劃行政。侵害行政針對(duì)的是基本權(quán)利作為防御權(quán)的功能，給付行政是基本權(quán)利作為受益權(quán)的功能，而計(jì)劃行政針對(duì)的是基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序的功能。刑法中的問題也可以在這個(gè)理論中得到解釋。

　　最后我們也必須對(duì)這個(gè)理論進(jìn)行反思。一個(gè)， 客觀價(jià)值秩序理論非常強(qiáng)調(diào)國(guó)家在基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的重要性，可能壓抑基本權(quán)利作為\"防御權(quán)\"的意義。另外，雖然客觀價(jià)值秩序提出了對(duì)公權(quán)力的約束，但客觀價(jià)值秩序?qū)嵭�性不足，如果�?guó)家沒有做，作為公民是不能請(qǐng)求國(guó)家做的。但是如果輕易把客觀價(jià)值秩序的內(nèi)容主觀化，問題又很大。比如一個(gè)保障制度應(yīng)該保障到什么程度，如果主觀化的話，意味著可以向司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)，這種情況下就會(huì)出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)侵害立法機(jī)關(guān)權(quán)力的問題。因?yàn)楹芏鄼?quán)利的保障是涉及到立法機(jī)關(guān)要衡量整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)或其他情況才能作出的，如果可以請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)救濟(jì)，很可能對(duì)分權(quán)造成損害。另外，在理論上也有問題�；�本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序?qū)嵭�性并不是很�?qiáng)，要獲得實(shí)效性還要主觀化。基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序的內(nèi)容還要依賴憲法法院的解釋。這樣客觀價(jià)值秩序經(jīng)過法官的解釋繞了一大圈又變成主觀權(quán)利了，這樣還不如說基本權(quán)利就是主觀權(quán)利更具有簡(jiǎn)潔性。所以我們?cè)诮邮苓@個(gè)理論過程中，也不能不考慮其弊端。

　　這個(gè)理論比較復(fù)雜，有些我自己也把握的不是很好，有很多不到的地方請(qǐng)大家指出來，我們進(jìn)行一些討論。謝謝大家！

　　李忠：謝謝張翔作了一個(gè)很好的講座，我覺得聽了這個(gè)講座很受啟發(fā)。利用主持人的便利，我想發(fā)表幾點(diǎn)感想。

　　第一，把基本權(quán)利分為主觀權(quán)利和客觀規(guī)則提供了一種對(duì)基本權(quán)利的研究方法。我們以前對(duì)基本權(quán)利的分類主要有以下幾種。一種是分為消極權(quán)利和積極權(quán)利，國(guó)家的責(zé)任從分類上可以看出來。還有一種就是公民權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利，這種分類和消極權(quán)利積極權(quán)利的分類有相似的地方，但是我覺得這種傳統(tǒng)的分類方法對(duì)于國(guó)家的責(zé)任方面不是那么清楚。這種主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序的分類暗含了國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的非常明確的、具體的責(zé)任。這種分類方法對(duì)憲法學(xué)研究來說既是新的研究方法，也是一種非常有價(jià)值的研究方法。我們今天強(qiáng)調(diào)法治、人權(quán)，公民的基本權(quán)利受到空前重視，這種基本權(quán)利新的劃分方法對(duì)推動(dòng)我國(guó)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)很有借鑒啟發(fā)意義。

　　第二，這種分類方法正如張翔所講，非常有解釋的價(jià)值。我認(rèn)為公民的基本權(quán)利從其產(chǎn)生發(fā)展到現(xiàn)在，主要有三個(gè)階段。第一個(gè)階段是英國(guó)的普通法保護(hù)時(shí)期，通過判決形成規(guī)則，對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。第二個(gè)階段是美國(guó)憲法的基本權(quán)利成文化階段。這兩個(gè)階段表現(xiàn)出的典型特征是國(guó)家不得侵犯基本權(quán)利，也就是消極意義上的權(quán)利。但是到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，特別是德國(guó)魏瑪憲法規(guī)定積極權(quán)利以后，這種傳統(tǒng)的憲法理論就很難解釋了，理論上和實(shí)踐中都出現(xiàn)了很大的分歧。到今天，美國(guó)始終不承認(rèn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利。但世界大多數(shù)國(guó)家憲法承認(rèn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利。如何去理解基本權(quán)利的現(xiàn)狀？這種主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序的分類就比較好的解釋了這種現(xiàn)象。我覺得可以把德國(guó)這種理論的提出和魏瑪憲法的出現(xiàn)概括為第三個(gè)階段。它代表憲法發(fā)展的一種潮流，實(shí)際上解釋了這種現(xiàn)象。而且，社會(huì)權(quán)利規(guī)定在憲法里面提出了新問題，傳統(tǒng)的權(quán)利下，公民可以直接向司法機(jī)關(guān)提起訴訟請(qǐng)求，尋求救濟(jì)。但現(xiàn)在憲法規(guī)定了那么多權(quán)利不可以直接提起訴訟，國(guó)家的責(zé)任在哪里？我想這種客觀價(jià)值秩序理論對(duì)這種國(guó)家責(zé)任理論進(jìn)行了比較詳細(xì)、具體的劃分，也進(jìn)行了比較切合實(shí)際的歸納。因此，這種理論的解釋價(jià)值是非常明顯的。

　　第三方面，這種劃分方法對(duì)界定憲法訴訟的范圍有借鑒意義。既然現(xiàn)代憲法既有傳統(tǒng)的憲法權(quán)利，又有現(xiàn)在的社會(huì)權(quán)利，那么哪些權(quán)利可以提起憲法訴訟？這種理論把一部分社會(huì)權(quán)利納入憲法訴訟的范圍，相對(duì)于傳統(tǒng)的消極權(quán)利、積極權(quán)利的劃分方法是一種改進(jìn)。傳統(tǒng)上只有消極權(quán)利可以提起訴訟，社會(huì)權(quán)利不能提前訴訟。但把社會(huì)權(quán)利中的部分權(quán)利劃入主觀權(quán)利里面，通過司法途徑或違憲審查機(jī)制加以救濟(jì)，這樣，憲法訴訟的范圍就比較清楚了。

　　另外，我提一個(gè)問題，客觀價(jià)值秩序要求國(guó)家積極作為，通過組織程序加以保證。如果國(guó)家不作為，這種權(quán)利就實(shí)現(xiàn)不了。這個(gè)時(shí)候如何保障這種客觀價(jià)值秩序的基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)？作為開頭，我提這個(gè)問題，下面也請(qǐng)大家提問。

　　呂艷濱：我提一個(gè)問題。你剛才提到主觀權(quán)利的一個(gè)特征是得要求他人為或不為一定的行為，那么基本權(quán)利和民法權(quán)利的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不是一樣的？你在談到客觀價(jià)值秩序的時(shí)候，講基本權(quán)利受到侵?jǐn)_的時(shí)候警察可以介入，那么這里受到侵害的是基本權(quán)利嗎？按照你這樣一種解釋，是不是會(huì)把基本權(quán)利和其他的權(quán)利相混淆？

　　張翔：向憲法法院提起一個(gè)訴訟，憲法法院對(duì)基本權(quán)利做了一個(gè)解釋，這樣就把原來沒有被具體化的憲法基本權(quán)利的內(nèi)容變成一種根據(jù)這個(gè)判決可以主張的權(quán)利。這種情況下通過憲法判決使得客觀的東西變成了未來可以主張的主觀權(quán)利。關(guān)于立法不作為，在德國(guó)法上有立法不作為訴訟。如果在建立了立法不作為訴訟的國(guó)家，就哪些問題可以提起立法不作為訴訟，對(duì)訴訟范圍內(nèi)的東西，就不再是客觀價(jià)值秩序了，而是主觀權(quán)利，因?yàn)樵谶@種情況下有請(qǐng)求權(quán)在里面�？陀^價(jià)值秩序要最終具有實(shí)際法的效果的話，要經(jīng)過一個(gè)不停的再主觀化的過程。客觀價(jià)值秩序只是一個(gè)抽象的或單純的義務(wù)，最終的落實(shí)要不停地通過憲法解釋去把它再主觀化。主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序確實(shí)是以是否有請(qǐng)求權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)去界分的，但在某種意義上講，客觀價(jià)值秩序這樣一個(gè)理論是可以包含主觀權(quán)利的。也就是說，一切基本權(quán)利從宏觀上講都是對(duì)國(guó)家的約束，只不過通過憲法法院的實(shí)踐或者立法的實(shí)踐逐步地將客觀的價(jià)值秩序轉(zhuǎn)化成主觀上可以請(qǐng)求的權(quán)利。

　　呂艷濱：我想接著再問一個(gè)問題。你談到私人間的權(quán)利受到侵害的行為，當(dāng)普通法律包括民法沒有作出很明確的規(guī)定的時(shí)候，是不是都要上升到用憲法的具體條文來保障？這樣私人是不是可以構(gòu)成違憲的主體？緊接著我的問題就是，有些國(guó)家憲法的規(guī)定對(duì)私人間的適用是非常有限的，比如日本的三菱樹脂案，法院最終適用的是民法的公序良俗原則，而不是直接用表達(dá)自由受到侵害，這個(gè)怎么解釋？

　　張翔：我們說呂特判決對(duì)建構(gòu)客觀價(jià)值秩序很重要，但它當(dāng)時(shí)針對(duì)的主要就是第三人效力問題，而且呂特判決作出的一個(gè)基本判斷就是必須借助民法的基本原則這樣一個(gè)突破口，憲法才可以介入。也就是說，它明確說基本權(quán)利進(jìn)入私法中最重要的突破口就是基本原則，而最重要的基本原則就是公序良俗。這種情況下憲法進(jìn)入私法僅僅意味著法官在解釋公序良俗等民法的基本原則的時(shí)候把憲法的精神注入進(jìn)去。憲法在這種關(guān)系中的約束僅僅是對(duì)法官在解釋上的約束，也就是說法官有作合憲性解釋的義務(wù)，他解釋完了以后，民法的糾紛還是民法的糾紛，私法的規(guī)范還是私法的規(guī)范。憲法雖然進(jìn)入私人領(lǐng)域，但是以約束公權(quán)力機(jī)關(guān)來表現(xiàn)出來的。

　　莫紀(jì)宏：德國(guó)法和美國(guó)法都有缺陷。主觀權(quán)利、客觀規(guī)則還有基本權(quán)利，這些概念困擾我們很多年。這些概念都有特長(zhǎng)，但都有問題。主觀權(quán)利理論如果從嚴(yán)格意義上講，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是否還有非主觀權(quán)利？主觀權(quán)利與非主觀權(quán)利，客觀規(guī)則與主觀規(guī)則，基本權(quán)利與非基本權(quán)利，這些概念的創(chuàng)造方式能不能真正有利于我們?nèi)シ治鰬椃ìF(xiàn)象？

　　憲法中有些問題是很有意思的，比如說憲法權(quán)利和民事權(quán)利是什么關(guān)系？把這個(gè)問題講清楚了，憲法權(quán)利的定位基本上就清楚了。但這個(gè)問題就講不清楚。怎么辦呢？我覺得權(quán)利的關(guān)系還要回到主體的關(guān)系。憲法權(quán)利解決的是國(guó)家和個(gè)人之間的關(guān)系，那么就可以跳開權(quán)利的關(guān)系，到一個(gè)上位概念上來。國(guó)家和政府對(duì)個(gè)人來說，應(yīng)該承擔(dān)什么樣的道德責(zé)任？道德責(zé)任的基礎(chǔ)在哪里？一個(gè)國(guó)家有四個(gè)要素，主權(quán)、領(lǐng)土、居民和統(tǒng)治權(quán)。一個(gè)民族國(guó)家對(duì)領(lǐng)土范圍內(nèi)的居民應(yīng)承擔(dān)什么樣的保障責(zé)任。責(zé)任相對(duì)應(yīng)的后果就是公民的受益。如果是一一對(duì)應(yīng)的，就是公民可以請(qǐng)求的基本權(quán)利。如果是對(duì)不特定的公眾承擔(dān)責(zé)任，就不表現(xiàn)為個(gè)人的基本權(quán)利，而是以政府義務(wù)的形式來促進(jìn)整個(gè)國(guó)家和社會(huì)福利的發(fā)展。因此問題就是，我們?cè)诜治龌�本�?quán)利過程中，首先要把國(guó)家責(zé)任和政府責(zé)任弄清楚。國(guó)家和政府對(duì)個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的前提是什么，是不是跟主權(quán)能力和政府責(zé)任能力有關(guān)系？如果弱小的國(guó)家受到外部和內(nèi)在的壓力，不能給居民提供足夠的保障的話，對(duì)應(yīng)它的居民享有的權(quán)利就是弱的。所以我們還應(yīng)該從行為法學(xué)的角度考慮基本權(quán)利的法律基礎(chǔ)，把政府責(zé)任能力進(jìn)行分類，哪些是政府對(duì)生活在領(lǐng)土范圍內(nèi)的居民是應(yīng)該承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任的，如基本人權(quán)方面。政府最基本的合法性在于要承擔(dān)一些絕對(duì)保障責(zé)任。另外政府保障了最基本的權(quán)利外，還要不斷促進(jìn)居民的福利。

　　我們還要注意為什么需要立法機(jī)關(guān)？立法機(jī)關(guān)基本的價(jià)值功能在什么地方？為什么不能跳開立法機(jī)關(guān)，把所有涉及政府和公民的關(guān)系都寫入憲法中？到現(xiàn)在為止，我們還沒有論證立法權(quán)的正當(dāng)性在哪。這就涉及憲法本身功能的最根本問題。在憲法作為根本法出現(xiàn)之后，法律之間的關(guān)系最后都上升到不同法律形式之間的關(guān)系，不同法律形式的關(guān)系又上升到制定不同法律形式主體之間的關(guān)系，就是由價(jià)值的關(guān)系上升到價(jià)值主體之間的關(guān)系，由主體之間的關(guān)系又上升到整個(gè)認(rèn)識(shí)論的關(guān)系。只有這樣，在理論上才能說得清楚。

　　我現(xiàn)在傾向于不用基本權(quán)利的概念，而用憲法權(quán)利和法律權(quán)利的概念。憲法權(quán)利通過立憲程序制定，其特征和憲法的特征是一致的，它所有的價(jià)值都融合在憲法價(jià)值中間。法律權(quán)利立足于法律價(jià)值形式中，法律通過立法程序制定。這個(gè)思路并沒有被現(xiàn)有的制度所肯定，現(xiàn)有的制度沒有區(qū)分得十分清楚。這種分類的走向是憲法的功能和法律的功能，這就跟整個(gè)憲法的價(jià)值功能聯(lián)系起來了，再上去是憲法的原則、憲法的程序、憲法的價(jià)值基礎(chǔ)，通過區(qū)分憲法和法律的功能來區(qū)分憲法和法律存在的價(jià)值，也為立法權(quán)提供一個(gè)存在的價(jià)值空間。憲法權(quán)利和民事權(quán)利不是等位的概念，不能比較。所以我們應(yīng)該跳出這些概念。

　　周漢華：張博士的解釋非常清晰，思路也非常清晰。各個(gè)國(guó)家的問題是一樣的，但各個(gè)國(guó)家解釋這個(gè)問題的理論體系，概念范疇是不一樣的。我們這樣后發(fā)的國(guó)家，每個(gè)人學(xué)的不一樣，比如張博士學(xué)的是德國(guó)，就要把主觀權(quán)利和客觀法這個(gè)概念凸現(xiàn)出來。美國(guó)的憲法概念里就沒有這套體系，他們用法律權(quán)利、法律利益、事實(shí)上的利益這樣的概念。雖然概念不同，但實(shí)際上的功能是一樣的。這就提出一個(gè)問題，我們研究比較法到底該怎么研究。

　　第二個(gè)問題我想請(qǐng)你詳細(xì)談?wù)劦聡?guó)法中通過什么標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分主觀權(quán)利和客觀法？比如日本人對(duì)國(guó)家賠償權(quán)有不同的解釋。二戰(zhàn)后日本憲法規(guī)定了國(guó)家賠償，日本學(xué)者分成兩派，一派認(rèn)為不需要制定國(guó)家賠償法，老百姓就有請(qǐng)求權(quán)，這就是把它當(dāng)作一種主觀權(quán)利；
另一派認(rèn)為必須要有國(guó)家賠償法才能到法院打官司，要求國(guó)家賠償，這就是把它當(dāng)作一直客觀法了。遇到這種情況怎么辦，到底用什么理論來解釋它？德國(guó)人是怎么做的？我想請(qǐng)你再談一談。

　　還有一個(gè)問題是主觀權(quán)利和客觀法的對(duì)立前提是在一個(gè)成文法體系下，比如在基本法里規(guī)定的基本權(quán)利的體系下將其一分為二，有的是主觀權(quán)利，有的是客觀法。但還有些權(quán)利不是在成文法中。這次美國(guó)大選中有兩種權(quán)利爭(zhēng)論非常大，但沒有在憲法中，一個(gè)是同性戀，一個(gè)是墮胎，這些權(quán)利無法放在主觀權(quán)利和客觀法的體系中，那么這樣的問題如何解決？

　　張翔：我曾經(jīng)嘗試看我們國(guó)家憲法對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定，哪些是表現(xiàn)的是防御權(quán)的功能，哪些規(guī)定表現(xiàn)的是受益權(quán)的功能，哪些規(guī)定表現(xiàn)的是客觀價(jià)值秩序的功能。前兩點(diǎn)是不懷疑的，因?yàn)榉烙鶛?quán)跟自由權(quán)結(jié)合很緊密，受益權(quán)跟社會(huì)權(quán)結(jié)合很緊密。當(dāng)時(shí)只是想看看從我們國(guó)家憲法中能不能導(dǎo)出客觀價(jià)值秩序這樣一個(gè)功能出來，結(jié)果發(fā)現(xiàn)非常容易導(dǎo)出來。其實(shí)原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)槲覀儑?guó)家憲法中綱領(lǐng)性的東西非常多，所以如果對(duì)這些作一種重新認(rèn)識(shí)的話，它跟德國(guó)的客觀價(jià)值秩序的結(jié)合是非常容易的。我曾專門做過文本分析。我只是覺得從接受美學(xué)的角度講，這樣一套理論去解釋我國(guó)的制度是非常有解釋力的。在我們建立了違憲審查制度以后，我們可能創(chuàng)造出我們自己的一套理論，但在我們沒有憲法實(shí)踐之前，這樣一套理論非常有解釋力。如果將來我們需要展開憲法實(shí)踐的話，也許這套理論是用得著的。

　　關(guān)于主觀權(quán)利和客觀法區(qū)分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的問題，關(guān)鍵在于請(qǐng)求權(quán)。如果擁有請(qǐng)求權(quán)就是主觀權(quán)利，如果不能請(qǐng)求就是客觀法。但單純從請(qǐng)求權(quán)角度有時(shí)不太好分，我說一下大概的思路。首先，基本權(quán)利作為一種排除國(guó)家侵害這部分內(nèi)容肯定是主觀權(quán)利，問題在于第二部分內(nèi)容，就是要求國(guó)家有所作為，這部分有沒有可能成為主觀權(quán)利。核心的問題就是社會(huì)權(quán)有沒有可能主觀化的問題。這是個(gè)爭(zhēng)論不休的問題。到底社會(huì)權(quán)哪些東西是可以直接請(qǐng)求的？有人主張?jiān)跊]有任何規(guī)定的情況下依據(jù)憲法要求一些最低程度的物質(zhì)保障是可以接受的。但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。最根本的區(qū)別在于是不是具有請(qǐng)求權(quán)。

　　周漢華：我覺得是不是有請(qǐng)求權(quán)是一個(gè)結(jié)果，或者說它是主觀權(quán)利的特征，但認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在前面。

　　張翔：這個(gè)在德國(guó)主要還是依賴于憲法法院的解釋。德國(guó)太依賴法官解釋，留給法官過多的解釋權(quán)。德國(guó)法是通過一系列判例確定這些標(biāo)準(zhǔn)的。德國(guó)法學(xué)把價(jià)值放的太高，所以就留給法官太多的解釋空間了。

　　還有一個(gè)問題，成文法體系之下有些權(quán)利不在成文法體系中，那么這些權(quán)利是什么。這個(gè)問題我覺得不是很難解釋，因?yàn)榭陀^價(jià)值秩序本身就包含了無限的解釋可能性，也就是說它是以人的尊嚴(yán)為核心的。這樣一些東西通過憲法法院的解釋可以解釋進(jìn)去。憲法法院把在成文法范圍之外的自然法的價(jià)值秩序納入成文法之內(nèi)，把它作為客觀價(jià)值秩序，納入客觀價(jià)值秩序之后，是不是再把它主觀化，就依賴于憲法法官的解釋了。

　　范亞峰：第一點(diǎn)，我認(rèn)為你這個(gè)研究是中國(guó)憲法學(xué)研究的新階段。傳統(tǒng)的對(duì)各國(guó)法學(xué)研究沒有深入到各國(guó)法學(xué)的內(nèi)部。各國(guó)法學(xué)概念放到一起，完全不管規(guī)則體系之間的沖突。沒有從某個(gè)部門法的觀念、規(guī)范、操作和程序切入到它的深處，這才是一個(gè)根本的原因。這就涉及到比較法研究的困惑，最終是中國(guó)法研究的困惑，就是我們沒有真正的中國(guó)問題。無論是本土化問題也好，還是開放與自治也好，這里面最大的問題是中國(guó)的問題沒有提出來。我認(rèn)為今天的講座最大的啟發(fā)意義是提供了對(duì)中國(guó)憲法基本權(quán)利的解釋框架。

　　另外一點(diǎn)，根據(jù)我的初步理解，主觀權(quán)利和客觀法跟德國(guó)法哲學(xué)里的事實(shí)與規(guī)范的區(qū)分是很有關(guān)系的。主觀權(quán)利與客觀法的區(qū)分實(shí)際上就是一個(gè)事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系，事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系。社會(huì)權(quán)的爭(zhēng)論就涉及到兩種憲法觀的爭(zhēng)論。第一種憲法觀是自由民主主義的憲法觀，第二種是福利主義的憲法觀。正在興起的包括托依布納、伊利、哈貝馬斯這樣一種程序主義的憲法觀。這就提出一個(gè)問題，如何解決這個(gè)張力。基本權(quán)利的雙重性理論對(duì)解釋中國(guó)憲法的意義在于它可以對(duì)接到中國(guó)的陰陽哲學(xué)里。陰陽哲學(xué)經(jīng)過毛澤東矛盾論的改造，經(jīng)過鄧小平理論的改造成為中國(guó)正在運(yùn)行的東西。現(xiàn)在憲法研究的困難在于對(duì)現(xiàn)實(shí)的活生生的憲法運(yùn)行和其中的矛盾和沖突進(jìn)行認(rèn)識(shí)�，F(xiàn)在中國(guó)憲法研究最大的問題是不了解中國(guó)自己的情況。通過憲法解釋發(fā)展憲法是一條途徑。目前我們沒有憲法法院，沒有違憲審查沒有關(guān)系，我們先搞學(xué)者解釋。先通過學(xué)者解釋把憲法規(guī)范、憲法文本，包括一百年來的憲法文本觀念作一個(gè)梳理，一個(gè)解釋。張翔對(duì)基本權(quán)利的解釋只作了一半，但還有另一半，是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的解釋，我自己感興趣的是后一半。

　　還有一個(gè)問題是對(duì)司法中心主義的探討。當(dāng)前憲法學(xué)者對(duì)司法獨(dú)立和司法改革沒有第一手的研究。當(dāng)前活生生的人大和高法的博弈中，違憲審查的中國(guó)模式正在形成。這個(gè)模式形成中，我們無論在觀念上還是實(shí)際操作上，要確立司法為中心。

　　張翔：憲法解釋在相當(dāng)大的程度上要進(jìn)行比較解釋，把國(guó)外一些相關(guān)的、相似的東西通過憲法文本，看這些東西能不能為我國(guó)憲法學(xué)所接納和解釋。這也是我們憲法獲得生命力的一種方式。

　　易繼明：我覺得你的論述不深入，可能你過于希望得到一些結(jié)論，所以在論述中缺少一些深入的分析。比如你對(duì)德國(guó)基本法規(guī)范的起源，沒有考察德國(guó)法的背景，沒有考慮當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。由于沒有這樣的考察，就沒有考察它的局限性。第二個(gè)就是你在談到主觀權(quán)利的特征，有一點(diǎn)是要求他人為或不為一定的行為，他人包不包括公權(quán)力主體？把請(qǐng)求權(quán)作為劃分基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，把主張和請(qǐng)求權(quán)對(duì)等，有一些理論上的不足。你舉的恐怖主義綁架的例子，其實(shí)法院沒有不支持他的主張。法院是支持他。如果被綁架了，警察沒有啟動(dòng)，政府沒有積極作為，他起訴是沒有問題的。不支持的是不能用釋放恐怖分子的方式解救人質(zhì)。因?yàn)椴扇∈裁捶绞绞钦�府的�?quán)力。包括客觀價(jià)值秩序的價(jià)值性，認(rèn)為它是單純義務(wù)，不具有可訴性。它的一個(gè)特征是針對(duì)立法機(jī)構(gòu)，國(guó)家除了立法機(jī)構(gòu)還有其他機(jī)構(gòu)，國(guó)家治理方式除了法律文本方式還有其他方式。所以說你過于希望獲得一些結(jié)論，忽視了認(rèn)真的分析考察。包括制度性的保障，這是一個(gè)中立的概念。另外，理解法律制度的時(shí)候有很多線索，通過權(quán)利去理解制度。另一個(gè)就是通過行為。如果從這個(gè)角度分析，你的主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序是不是一個(gè)層面上的概念？還有，你在理解權(quán)利分類的時(shí)候有沒有存在本位的問題？這個(gè)雙重性中是不是有這個(gè)區(qū)別？

　　張翔：你剛才提到論述不深入，的確，因?yàn)榻裉熘皇亲鲆粋�(gè)介紹，如果你看到我的文章會(huì)好一些。比如你提到當(dāng)時(shí)德國(guó)現(xiàn)實(shí)、德國(guó)創(chuàng)造這套理論的局限性，剛才局限性的問題我在反思的時(shí)候提到過一點(diǎn)，德國(guó)現(xiàn)實(shí)的問題我也考察了，包括紐倫堡審判，經(jīng)過納粹以后為什么會(huì)有這樣一套理論出來，我在博士論文中是考察過一些的。我在談主觀權(quán)利時(shí)提到\"他人\"，主要是為了突出主觀的含義。當(dāng)然如果直接將他人寫成公權(quán)力主體可能更準(zhǔn)確一些。剛才提到施萊耶案，法院實(shí)際上最后回避了這個(gè)問題。它是通過一個(gè)利益衡量來解決這個(gè)問題的。就是說，通過釋放這十一個(gè)恐怖分子來挽救施萊耶的生命在利益上是不均衡的，因?yàn)榭植婪肿映鋈ヒ院罂赡芪：Ω�多人的利益。但法院為什么�?huì)說國(guó)家依然還是有義務(wù)派出特種部隊(duì)解救人質(zhì)呢，這恰恰說國(guó)家有客觀的義務(wù)。就是說，你請(qǐng)求法院發(fā)出一個(gè)緊急介入的命令，這個(gè)我沒有支持，但我不否認(rèn)國(guó)家機(jī)關(guān)基于憲法上的基本權(quán)利是有義務(wù)的。我理解，這恰恰是說明客觀價(jià)值秩序的例子。

　　另外我說過，單純義務(wù)主要針對(duì)立法。國(guó)家權(quán)力運(yùn)作除了立法還有別的，我在我的論文中也分析了，對(duì)于客觀價(jià)值秩序所針對(duì)的單純義務(wù)，或者我概括的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，對(duì)保護(hù)義務(wù)最主要的承擔(dān)者是立法機(jī)關(guān)，但行政機(jī)關(guān)在行政自由裁量過程中以及法官在法律解釋的過程中也是承擔(dān)這種保護(hù)義務(wù)的。法官在法律解釋中的義務(wù)就是合憲性解釋的義務(wù)，通過合憲性解釋把基本權(quán)利貫徹到普通法律的實(shí)施中去。

　　李洪雷：第一個(gè)問題，把Recht翻譯成法權(quán)，翻譯成主觀法權(quán)和客觀法權(quán)，可以避免莫老師提出的置疑，不知道你是怎么想的？第二個(gè)，德國(guó)基本法中所確立的所有基本權(quán)利都具有主觀客觀兩個(gè)面相還是有的具有客觀面相，有的不具有客觀面相？第三個(gè)是基本權(quán)利在民法中適用的問題。它通過法官運(yùn)用司法權(quán)力適用或者如蔡定劍講的私法化的適用，從法律效果上到底有什么區(qū)別？第四個(gè)你說客觀價(jià)值秩序最后要發(fā)揮作用還要主觀化，我覺得未必，比如主觀化主要表現(xiàn)如憲法訴愿，但德國(guó)還有抽象的規(guī)范審查，這就跟我們普通理解的主觀化是不一樣的。比如法國(guó)的憲法委員會(huì)，可以讓議員去提，或者讓其他國(guó)家機(jī)關(guān)去提，不是讓普通公民去提，這個(gè)時(shí)候就不是通過一個(gè)主觀化的路徑。跟這個(gè)有關(guān)的，是不是可以把政治理論和客觀法權(quán)主觀法權(quán)的區(qū)分結(jié)合起來。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在我看來，強(qiáng)調(diào)客觀的價(jià)值秩序是出于對(duì)公共利益的考量，是里面包含了對(duì)個(gè)人的基本權(quán)利的保障還是把基本權(quán)利的保障看作一種public good，把這個(gè)納入到里面去了。這在政治理論中對(duì)應(yīng)的是對(duì)共和主義的強(qiáng)調(diào)。我在想法國(guó)為什么不允許憲法訴愿，是不是意味著共和主義在法國(guó)影響特別深遠(yuǎn)。在主觀權(quán)利背后可以感覺到很明顯的自由主義對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障。德國(guó)基本法把這兩個(gè)結(jié)合起來了，既允許憲法訴愿，又允許抽象的規(guī)范審查，我覺得是共和主義和自由主義的比較好的統(tǒng)一。法國(guó)的體制是不是意味著更偏向于共和主義的面相。不知道你有沒有涉及到相關(guān)的文獻(xiàn)？

　　張翔：Recht一詞如果在不涉及這個(gè)理論的情況下，依據(jù)其上下文分別翻譯成權(quán)利或法就可以。如果涉及這個(gè)理論，我覺得還是主觀權(quán)利和客觀規(guī)則或者主觀權(quán)利和客觀法這個(gè)翻譯更好一點(diǎn)。當(dāng)然確實(shí)存在莫老師說的兩個(gè)概念的對(duì)應(yīng)問題。這是一個(gè)習(xí)慣的問題，使用這個(gè)概念的時(shí)候明確說明其所指，應(yīng)該不會(huì)形成太大的問題。

　　另外基本權(quán)利作為整體可以是一個(gè)價(jià)值秩序，但同時(shí)每一項(xiàng)基本權(quán)利既可以是基本權(quán)利又可以是客觀價(jià)值秩序。你看德國(guó)法學(xué)家討論問題的時(shí)候，比如說宗教信仰自由，作為主觀權(quán)利包括什么內(nèi)容，同時(shí)還討論作為客觀價(jià)值秩序包含的意義是什么。就是說，基本權(quán)利既是作為一個(gè)整體成為客觀價(jià)值秩序，每一項(xiàng)具體的基本權(quán)利也可以成為客觀價(jià)值秩序。

　　民法適用的問題，表面上看憲法在民法上的適用，是通過約束法官來實(shí)現(xiàn)的。就是說只對(duì)公權(quán)力主體的約束。法官解釋完了，私法沖突還是私法沖突，公權(quán)關(guān)系還是公權(quán)關(guān)系。這里面確實(shí)存在法官恣意的問題，實(shí)際上沒有區(qū)別，跟憲法在私法上直接適用沒有根本區(qū)別。那為什么要做這樣的區(qū)分呢？憲法中有很多價(jià)值沖突，政權(quán)要保證平衡，就不得不用一種精巧的制度設(shè)計(jì)或一種說法來維持這種價(jià)值。

　　客觀價(jià)值秩序最后具備法律上的實(shí)效未必是再主觀化。在德國(guó)憲法上有抽象的違憲審查，如果在這種意義上講，是客觀價(jià)值秩序直接作用于司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的效果，可能不直接與公民的請(qǐng)求權(quán)相結(jié)合。

　　王柱國(guó)：提兩個(gè)問題。第一個(gè)，對(duì)第三人效力的問題，你說憲法學(xué)界都理解錯(cuò)了，這實(shí)際上還是對(duì)公權(quán)力的問題，是對(duì)法院或法官的約束問題。這實(shí)際上涉及憲法效力的問題。如果法官有義務(wù)把基本權(quán)利直接適用于私法關(guān)系的話，這體現(xiàn)了基本權(quán)利的直接效力。如果法官拒絕把基本權(quán)利直接適用的話，也體現(xiàn)了基本權(quán)利對(duì)法官的約束。但問題是，基本權(quán)利是否可以直接適用于私法之間的關(guān)系？基本權(quán)利的間接適用也是通過法官的解釋實(shí)現(xiàn)的，這也體現(xiàn)了對(duì)法官的約束。

　　第二個(gè)問題，基本權(quán)利的雙重屬性之間并不存在沖突，主觀權(quán)利實(shí)際上是提醒國(guó)家機(jī)關(guān)要遵守客觀法。關(guān)鍵的問題是如何遵守客觀法的問題。就是剛才提到的兩點(diǎn)，一個(gè)是程度，一個(gè)是方式。

　　張翔：基本權(quán)利私法上的效力問題掌握幾個(gè)概念就明確了，從德國(guó)法上來說，憲法和私法的關(guān)系更好的詞是\"影響\"，憲法只是通過法官的解釋去影響私法，并不是一種適用或效力。所以德國(guó)法上把基本權(quán)利在私法上的效力稱作輻射作用，就是說并不是直接的，而是間接的，通過輻射的方式去實(shí)現(xiàn)的。勞工法院最早是主張直接適用說，但后來它自己也放棄了。所以說，基本權(quán)利對(duì)私法肯定是有意義的，但這種意義是一種影響而不是一種直接的適用。

　　主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序確實(shí)是不沖突的，因?yàn)樗�本身就是一個(gè)結(jié)合體，一個(gè)體系。兩個(gè)東西本身界限就不是很明確。而且客觀價(jià)值秩序的內(nèi)容本身也可能主觀化，甚至有些學(xué)者主張，客觀價(jià)值秩序本身就包含主觀權(quán)利，也有人反過來講，主觀權(quán)利本身就包含客觀法，這在德國(guó)法上有不同的說法。所以這兩個(gè)東西在德國(guó)法上是不沖突的。

　　范亞峰：我認(rèn)為主觀權(quán)利和客觀法之間關(guān)系的構(gòu)造有一個(gè)背景很重要，就是德國(guó)二戰(zhàn)后從法治國(guó)轉(zhuǎn)向自由憲政國(guó)家，有一個(gè)傳統(tǒng)與自由的關(guān)系，這對(duì)于我們思考中國(guó)憲政問題也有意義。德國(guó)經(jīng)過納粹統(tǒng)治后是怎么處理象魏瑪憲法那樣的問題的，在這個(gè)理論中非常明顯地表現(xiàn)為一種折衷、一種調(diào)和。中國(guó)最近有人主張古典主義的最小國(guó)家說，但實(shí)際上比較恰當(dāng)?shù)难芯克悸肥亲鹬睾蟀l(fā)國(guó)家中國(guó)家建構(gòu)的作用。這樣就可以在自由和秩序之間找到一種平衡。所以基本權(quán)利的二重性理論對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)有很大的解釋能力，非常有助于平穩(wěn)的轉(zhuǎn)型，有助于憲政建設(shè)。

　　黃金榮：我談幾個(gè)相關(guān)的問題。一個(gè)是概念的問題，主觀權(quán)利和客觀法這種概念的方法。主觀權(quán)利相對(duì)的肯定是客觀權(quán)利，客觀法相對(duì)的應(yīng)該是主觀法。張博士說可以通過概念界定的方式解決這個(gè)問題。但我覺得這種方式還不如把客觀法改為客觀權(quán)利。我覺得這個(gè)是行得通的。在我看來，權(quán)利有幾個(gè)緯度，一個(gè)是所有的權(quán)利都有規(guī)范的緯度，權(quán)利最終都是由規(guī)范來確認(rèn)的。同時(shí)權(quán)利都有一個(gè)主觀性緯度，還有一個(gè)客觀性緯度�？陀^性緯度就是權(quán)利受國(guó)家或法律保障的一種利益。主觀有個(gè)程度的問題，對(duì)一項(xiàng)權(quán)利是否能向國(guó)家提出主張，在多大程度上可以向國(guó)家提出主張？主觀性可以有程度的不同。主觀性程度不同在國(guó)家人權(quán)法上可以通過義務(wù)層次看出來。國(guó)際人權(quán)法中義務(wù)層次主張，任何權(quán)利，主要是人權(quán)都有三個(gè)層次：尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)和實(shí)踐義務(wù)。在尊重義務(wù)層次，主觀性是最強(qiáng)的。在保護(hù)和實(shí)現(xiàn)層次，在是否具有主觀性方面存在爭(zhēng)議，而且更依賴于憲法法院的解釋。通過這個(gè)劃分，我們可以把所有的權(quán)利類型分為完全主觀化的權(quán)利和完全客觀化的權(quán)利。客觀的權(quán)利是在任何層次上都沒有請(qǐng)求權(quán)，完全主觀化的權(quán)利是在任何層次上都有請(qǐng)求權(quán)，大部分權(quán)利都是介于兩者之間。權(quán)利總是主觀性不斷發(fā)展的過程。

　　胡水君：我提一個(gè)問題。基本權(quán)利中的\"基本\"是什么意思？在你的研究中\(zhòng)"基本\"二字能否去掉，去掉以后是否影響你的研究？

　　張翔：基本權(quán)利實(shí)際上就是憲法權(quán)利，但之所以不適用憲法權(quán)利而使用基本權(quán)利，主要是基于我國(guó)憲法文本的分析，因?yàn)槲覈?guó)憲法文本明確規(guī)定的就是基本權(quán)利。

　　范亞峰：我簡(jiǎn)單說兩句。我覺得今天的討論對(duì)我們大家很有啟發(fā)的是憲法學(xué)研究的路徑。年輕一代的憲法研究路徑?jīng)]有形成和清晰，所以今天基本權(quán)利的探討本身就是一個(gè)深化的過程。張翔在憲法解釋上作了一個(gè)初步的努力�，F(xiàn)在可以看出兩種路徑，一種是基于美國(guó)憲法的解釋路徑，另一種是基于德國(guó)法的路徑。

　　張翔：謝謝大家！（清華法學(xué)網(wǎng)）

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