摘 要：20多年來，中國國企治理模式改革的路徑取向一直是兩權(quán)分離：先是“舊兩權(quán)分離”（所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離），后是“新兩權(quán)分離”（所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離）。但事實(shí)卻反證了兩權(quán)分離的失靈。面對令人困惑的國企現(xiàn)狀，本文從經(jīng)濟(jì)法學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，從國企兩權(quán)分離治理模式的演進(jìn)軌跡開始，運(yùn)用產(chǎn)權(quán)理論、科斯定理、委托代理論、博弈論“囚徒困境”等分析工具，進(jìn)行了兩權(quán)分離的“桔生淮南淮北”之中西比較，探討了中國國企治理模式的誤區(qū)，最后得出結(jié)論：在中國，不管是經(jīng)濟(jì)法意義上的國企、還是民商法意義上的國企，都不適于實(shí)行兩權(quán)分離的治理模式。

　　關(guān)鍵詞：國企治理；
兩權(quán)分離；
產(chǎn)權(quán)；
科斯定理；
博弈論；
代理風(fēng)險(xiǎn)

　　一、困惑現(xiàn)狀：國企兩權(quán)分離為何失靈？

　　從1979年7月13日國務(wù)院下達(dá)《關(guān)于擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)的若干規(guī)定》揭開國企改革的序幕，到2003、2004年國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)進(jìn)一步對國企進(jìn)行大刀闊斧的改革，中國國企改革已經(jīng)持續(xù)了20多年。在這20多年里，一直沿著“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”（此為“舊”兩權(quán)分離）或“所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離”（此為“新”兩權(quán)分離）的治理模式進(jìn)行。從中央政府到地方市縣、從官方政策到學(xué)者研究，都津津樂道于“兩權(quán)分離”。但20多年的實(shí)踐卻表明：兩權(quán)分離并沒有取得預(yù)期的效果。

　　首先，舊兩權(quán)分離沒取得預(yù)期效果。早在80年代和90年代初，以承包經(jīng)營制為代表的舊兩權(quán)分離治理模式雖然在短期內(nèi)看似提高了國企效益，但實(shí)際上卻是一種“涸澤而漁、焚林而獵”，是承包經(jīng)營者把未來的、國家的、普通職工的利益提前透支才得到了這些貌似的“成績”。承包者得到了一種外無國家所有權(quán)約束、內(nèi)無企業(yè)內(nèi)部自我約束的經(jīng)營權(quán)，結(jié)果就是舊兩權(quán)分離使得經(jīng)營權(quán)凌駕于所有權(quán)之上，導(dǎo)致了國企“權(quán)利（收益）的私有化和義務(wù)（成本）的社會(huì)化”。［1］正因其弊端，后來在全國范圍內(nèi)廢除了國企的承包經(jīng)營制，由舊兩權(quán)分離轉(zhuǎn)變成新兩權(quán)分離。

　　其次，90年代初以來實(shí)行的新兩權(quán)分離也沒有取得預(yù)期效果。根據(jù)新兩權(quán)分離的要求而推行的股份制在開始的幾年里，股市上一片繁榮，似乎新兩權(quán)分離成功了，但當(dāng)時(shí)就有一些冷靜的學(xué)者指出，這只不過是人們對新生事物的一種盲目追捧，泡沫經(jīng)濟(jì)的成份很大。后來的事實(shí)果然證明了這一點(diǎn)，僅僅到了1995年，中國經(jīng)濟(jì)就開始要“軟著陸”；
而三年之后的1998年，由東南亞金融危機(jī)引發(fā)的亞洲金融危機(jī)中，由于中國政府為了免遭危機(jī)而采取了強(qiáng)有力措施對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行硬性干預(yù)，政策上的保護(hù)把國企新兩權(quán)分離弊端的爆發(fā)時(shí)間推后了。但強(qiáng)心針的作用只是一時(shí)的而不是一世的，尤其是中國加入世貿(mào)之后，由于中國政府切實(shí)履行自己的入世承諾，對國企的非市場化的保護(hù)越來越少。

　　于是，進(jìn)入21世紀(jì)以來的幾年里，國有控股的上市公司發(fā)生了“集體地震”，丑聞不斷、敗績連連，比如銀廣廈、藍(lán)田股份、鄭百文、農(nóng)商社、猴王、億安科技等等等等，敗下市來的不在少數(shù)，以至于現(xiàn)在政府為了給這些被PT的敗兵找個(gè)立錐之地而不得不考慮建一個(gè)“三板市場”。沒上市的普通國企也是“批量滑坡”，并由此拖累了民營經(jīng)濟(jì)和外資經(jīng)濟(jì)，使中國市場經(jīng)濟(jì)遭遇了改革開放以來最大的一次瓶頸期！［2］尤其是上市公司，一直被認(rèn)為是國企兩權(quán)分離治理模式的好樣板、被認(rèn)為是嘗試建立現(xiàn)代企業(yè)制度的排頭兵。但現(xiàn)在的事實(shí)卻進(jìn)行了一場“反證”。這不能不令人對兩權(quán)分離進(jìn)行冷思考與再認(rèn)識。

　　是什么原因?qū)е聡�有企業(yè)兩權(quán)分離的失靈？這個(gè)問題十分令人困惑。當(dāng)初論證“國企應(yīng)該徹底兩權(quán)分離”時(shí)，曾列舉了無數(shù)條有力的論據(jù)。但現(xiàn)實(shí)擊破了這些論據(jù)，國企改革似乎走入了一個(gè)誤區(qū)，如果不走出這個(gè)誤區(qū)，僅僅通過更換監(jiān)管部門是無法解決問題的。（從歷史的角度看，我國國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程而不斷變遷的。從最初的“無人管、誰都管”的混亂，到成立國家國有資產(chǎn)管理局，再到交給財(cái)政部代管，再到現(xiàn)在的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)。［3］）

　　二、歷史鏡像：國企兩權(quán)分離演進(jìn)軌跡的經(jīng)濟(jì)法考察

　　從歷史上考察，我國國企兩權(quán)分離可以劃分為舊兩權(quán)分離和新兩權(quán)分離兩個(gè)時(shí)期。之所以把兩權(quán)分離劃分為舊、新，是由于它們在法律用語的表述上有明顯的不同：舊兩權(quán)分離是“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”，而新兩權(quán)分離是“所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離”，前者是“經(jīng)營權(quán)”，后者是“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。雖然有的學(xué)者認(rèn)為兩權(quán)分離并無舊、新之別，認(rèn)為所謂的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”實(shí)際上就是經(jīng)營權(quán)、換湯不換藥，但目前學(xué)界的通說認(rèn)為二者并不完全等同，因此有必要以此來把兩權(quán)分離區(qū)別為舊、新兩個(gè)時(shí)期。

　�。ㄒ唬﹪�企舊治理模式的演進(jìn)軌跡

　　1、舊兩權(quán)分離模式的萌芽階段。十一屆三中全會(huì)后，隨著全國工作的重點(diǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)轉(zhuǎn)移，針對舊體制權(quán)力過于集中、企業(yè)缺少自主權(quán)的問題，開始了以“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”為內(nèi)容的國有企業(yè)改革序幕。國務(wù)院于1979年7月13日下達(dá)了《關(guān)于擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)的若干規(guī)定》等五個(gè)改革全民所有制企業(yè)管理體制的文件，并在全國開展了改革的試點(diǎn)工作。1984年5月10日，國務(wù)院根據(jù)前3年的改革經(jīng)驗(yàn)和進(jìn)一步深化改革的要求，又發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)自主權(quán)的暫行規(guī)定》。這些改革文件針對舊體制的弊端提出了兩個(gè)方面的改革措施：一是改革舊的統(tǒng)收統(tǒng)支的財(cái)務(wù)制度，對全民所有制企業(yè)實(shí)行利潤留成制度和國有資產(chǎn)的有償占有制度；
二是在企業(yè)保證完成國家指令性計(jì)劃的前提下，可以在安排生產(chǎn)方面、原材料采購方面、產(chǎn)品銷售與定價(jià)方面、留用資金和固定資產(chǎn)處分方面以一定的自主權(quán)。這些改革措施已經(jīng)初步體現(xiàn)了兩權(quán)分離的精神。

　　2、舊兩權(quán)分離模式的成型階段。由于上一階段已經(jīng)邁出了改革的第一步，引發(fā)了學(xué)術(shù)界的熱烈討論。對全民所有制企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，學(xué)者們提出了占有權(quán)、租賃權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、企業(yè)法人所有權(quán)、用益物權(quán)等制度建議。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和聽取學(xué)術(shù)界建議的基礎(chǔ)上，中共中央于1984年10月20日作出的關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定中，正式提出了兩權(quán)分離的指導(dǎo)思想。所謂“兩權(quán)分離”，就是根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，將國家所有的財(cái)產(chǎn)授權(quán)給企業(yè)經(jīng)營管理，使企業(yè)成為相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。

　　3、舊兩權(quán)分離模式上升為法律的階段。1986年的《民法通則》第82條確認(rèn)了企業(yè)對國家授權(quán)其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)：“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)�！�1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》進(jìn)一步明確了兩權(quán)分離，其第2條規(guī)定：“企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于國家所有，國家按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利�！� ［4］

　�。ǘ�）國企新治理模式的演進(jìn)軌跡

　　隨著改革的進(jìn)一步深入，原來“計(jì)劃指導(dǎo)下的商品經(jīng)濟(jì)”之上層建筑已經(jīng)不能適應(yīng)中國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之要求。于是，“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”被提了出來。十四大確立了新的經(jīng)濟(jì)體制，與此相應(yīng)，舊兩權(quán)分離也演進(jìn)為新兩權(quán)分離。

　　1、新兩權(quán)分離模式的萌芽和成型階段。舊兩權(quán)分離經(jīng)過了幾年的萌芽之后才成型，而新兩權(quán)分離從萌芽到成型，表現(xiàn)出了明顯的“速成班”特征。1992年5月15日，國家體改委、國家計(jì)委、財(cái)政部等6部委聯(lián)合發(fā)布了《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》。同日，國家體改委頒布了《股份有限公司規(guī)范意見》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》兩個(gè)規(guī)范性文件。5月23日起，國務(wù)院有關(guān)部委又相繼頒布了一系列有關(guān)股份制企業(yè)的管理辦法。這些規(guī)范性文件實(shí)際上有了后來的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”之雛形。1993年11月，十四屆三中全會(huì)通過了《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，把建立現(xiàn)代企業(yè)制度作為國有企業(yè)改革的方向，提出了“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”之概念。

　　2、新兩權(quán)分離模式上升為法律的階段。就在十四屆三中全會(huì)之后的一個(gè)月，即1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國公司法》，其第4條規(guī)定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。在隨后的1994年，國務(wù)院頒行的《國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)管條例》第27條規(guī)定：企業(yè)法人享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法獨(dú)立支配國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)；
政府和管理機(jī)構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)。［5］可見，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)就是公司享有的對股東投資所形成的全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和直接支配的權(quán)利。

　　關(guān)于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的見解從來就沒有統(tǒng)一過，主要觀點(diǎn)有：(1)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)上是法人所有權(quán)；
(2)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然屬于企業(yè)經(jīng)營權(quán)；
(3)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是不同于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。但不管學(xué)界如何爭論，官方的立場并沒受到影響。從此之后，以“所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相分離”為特征的新兩權(quán)分離一直都是國企改革的方向，與此同時(shí)，舊兩權(quán)分離也偶爾提一下，二者并行并用。1999年九屆全國人大常委會(huì)第十三次會(huì)議通過的《關(guān)于修改<公司法>的決定》中，對法人財(cái)產(chǎn)權(quán)沒做任何改動(dòng)。2003年成立的國資委對國有資產(chǎn)體制進(jìn)行了不小的深化改革，提出“三結(jié)合”（管資產(chǎn)、管人、管事相結(jié)合）、“三分開”（政府的社會(huì)公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、政企分開、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開），似乎又有重提舊兩權(quán)分離的意思。

　　三、誤區(qū)探源：對“國企兩權(quán)分離失靈”的經(jīng)濟(jì)法四維透析

　　我國的國企治理之所以一直沿著兩權(quán)分離的方向進(jìn)行，決不是偶然的，而是有馬克思經(jīng)典著作作為指導(dǎo)的。馬克思在研究借貸資本和股份資本時(shí)，明確地指出這兩類資本都是兩權(quán)分離的資本。馬克思指出：“股份公司的成立，由此……實(shí)際發(fā)生機(jī)能的資本家，轉(zhuǎn)化為單純的經(jīng)理人，別人所有資本的管理人。資本所有者則轉(zhuǎn)化為單純的所有者，單純的貨幣資本家�！�…機(jī)能與資本所有權(quán)分離了�！� ［6］列寧更進(jìn)一步認(rèn)為兩權(quán)分離是資本主義社會(huì)的一般特征：“資本主義的一般特征就是資本所有權(quán)同資本對生產(chǎn)的投資權(quán)分離，貨幣資本同工業(yè)資本分離，全靠貨幣資本收入為生的食利者同企業(yè)家和其他一切直接參與運(yùn)用資本的人分離�！� ［7］中共中央1984年10月20日關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定明確無誤地說明了中國國企兩權(quán)分離是來自馬列主義理論：“根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)同經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的�！� ［8］

　　馬列主義經(jīng)典作家對資本主義的剖析不可不謂不深入，也不可謂不正確。兩權(quán)分離治理模式（不管是舊的還是新的）也都“曾”在相當(dāng)?shù)某潭壬贤苿?dòng)了中國國企改革的進(jìn)程。但問題在于：兩權(quán)分離作為一棵生長在“自然人所有制”土壤上的“桔樹”，它移植到“擬制人所有制”的中國土壤上之后，會(huì)不會(huì)“水土不服”？中國的土壤里有它所需要的養(yǎng)份嗎？會(huì)不會(huì)異變?yōu)椤拌讟洹�？“淮南”與“淮北”的差別是客觀存在的，無視這一點(diǎn)，就導(dǎo)致了目前我國國企兩權(quán)分離治理模式“失靈”的困惑現(xiàn)狀。

　　誤區(qū)透析一：從產(chǎn)權(quán)初始界定論的角度看，國企兩權(quán)分離是建立在“擬制人所有制”法律基礎(chǔ)上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基礎(chǔ)上的。

　　西方的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家把自然人所有制視為市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。波斯納認(rèn)為：“只有通過社會(huì)成員間相互劃分對特定資源使用的排他權(quán)，才會(huì)產(chǎn)生適當(dāng)?shù)募��?lì)。如果一塊土地為人們所有，他們可以排除任何其他人接近其特定的區(qū)域，那么個(gè)人就會(huì)通過耕種和其它措施來努力使土地價(jià)值最大化�！� ［9］因?yàn)椋�他們認(rèn)為只有自然人才是具有意志的“生命體”，是“真實(shí)的人”，能獨(dú)立進(jìn)行意思表示，能維護(hù)自己的利益。而擬制人卻不是一個(gè)生命體，它由自然人組成，是“擬制的人”，它不可能有自己的意志，所謂的擬制人意志也只不過是由有關(guān)自然人“假借擬制人之名而進(jìn)行的自然人的意思表示”。在這個(gè)過程中，有關(guān)的自然人就可能操縱擬制人。

　　在擬制人所有制的幾種類型中，西方學(xué)者認(rèn)為國有制是最不能與市場經(jīng)濟(jì)兼容的一種典型。他們對國有制的質(zhì)疑十分尖銳：“究竟為什么要堅(jiān)持國有制？如果通過巨大的但一點(diǎn)也不能肯定會(huì)成功的努力使國有企業(yè)模仿私人企業(yè)的行為，而不用變成所有者，那么，這又有什么樣的實(shí)際好處呢？” ［10］產(chǎn)權(quán)大師德姆塞茨對國有制也不認(rèn)同：“國有制則意味著只要國家是按照可接受的政治程序來決定誰不能使用國有資產(chǎn)，它就能排除任何人使用這一權(quán)利。我不想詳細(xì)地檢驗(yàn)國有制�！� ［11］阿爾欽更是激進(jìn)地認(rèn)為：“政府、公眾或共同體產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)確實(shí)依賴于政府的形式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　由于這些方面的確是如此含糊和不明確，企圖在每種情形下正式地推演出資源配置的結(jié)果與行為是會(huì)受到阻礙的。” ［12］總之，西方學(xué)者認(rèn)為擬制人所有制由于“與市場經(jīng)濟(jì)根本不相容”，因此，適于西方自然人所有制條件下的兩權(quán)分離也就無法適于中國國企。

　　當(dāng)然，西方學(xué)者對以國有制為代表的擬制人所有制的上述尖銳質(zhì)疑，是從其特定的思維模式得出的論斷，并不足以成為我國國企改革的悲觀論調(diào)。

　　誤區(qū)透析二：從科斯定理的角度看，國企兩權(quán)分離是建立在“外部性法經(jīng)濟(jì)學(xué)模型”的，而非從“內(nèi)部化法經(jīng)濟(jì)學(xué)模型”中推演而來的。

　　“外部性”和“內(nèi)部化”是科斯定理最重要的兩個(gè)術(shù)語，它認(rèn)為只有內(nèi)部化所有制才能把權(quán)利和義務(wù)完美地合于一體，也就是把收益和成本合于一體，從而能激勵(lì)人們以最小化的成本去追求最大化的收益，在享受權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。而外部性所有制卻把權(quán)利與義務(wù)割裂開來、把收益和成本割裂開來，讓有些人在享受權(quán)利的同時(shí)卻不承擔(dān)義務(wù)、獲取收益的同時(shí)卻不支付成本；
相應(yīng)地，必然有另外一些人只承擔(dān)義務(wù)卻不享受權(quán)利、支付成本卻不獲取收益。這樣一來，就會(huì)導(dǎo)致對誰都產(chǎn)生不了強(qiáng)烈的激勵(lì)。據(jù)此，西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為只有私有制才是一種最有效的內(nèi)部化所有制，而國有制則是一種最典型的外部性所有制。

　　對此，德姆塞茨說：“產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)工具，其重要性就在于事實(shí)上它能幫助一個(gè)人形成與其他人進(jìn)行交易時(shí)的合理預(yù)期。產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要功能是導(dǎo)引人們實(shí)現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的激勵(lì)�！� ［13］波斯納則總結(jié)道：“財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)就在于產(chǎn)生有效益地利用各種資源的激勵(lì)�！� ［14］他舉例說，農(nóng)民種谷物、施肥、立嚇鳥的稻草人，當(dāng)谷物成熟時(shí)，在兩種所有制條件下會(huì)產(chǎn)生兩種截然不同的后果：一種是在內(nèi)部化所有制條件下（即這塊土地歸這位農(nóng)民私有），他擁有谷物的收割權(quán)，他就會(huì)在明年繼續(xù)盡心盡力地在這塊土地上投入更多的努力，從而把莊稼種好。另一種則是在外部性所有制條件下，這位農(nóng)民不擁有排他性的私有產(chǎn)權(quán)，別人就可以把這些莊稼收割據(jù)為己有，這將導(dǎo)致這位農(nóng)民在明年不再努力耕種，轉(zhuǎn)而倒退到原始的狩獵方式中去，或者也去搶割他人種的莊稼。

　　誤區(qū)透析三：從委托代理論的角度看，國企兩權(quán)分離建立在“雙重代理鏈”的法律技術(shù)之上，而不是建立在“單重代理鏈”的法律技術(shù)之上。

　　兩權(quán)分離本身就決定了必須進(jìn)行委托代理，即企業(yè)所有者作為委托人（被代理人），經(jīng)營者作為被委托人（代理人），在二者之間形成法律上的委托代理關(guān)系。雖然法律上和道義上都要求代理人（經(jīng)營者）必須忠實(shí)于委托人（所有者），但實(shí)際上，由于“經(jīng)濟(jì)人理性”的客觀存在，經(jīng)營者在決策和行為時(shí)首先考慮的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就產(chǎn)生了“代理風(fēng)險(xiǎn)”。這就是兩權(quán)分離的弊端。代理風(fēng)險(xiǎn)是“不可避免的”，但能通過制度化的設(shè)計(jì)來“盡量減少”。［15］這就產(chǎn)生了各種各樣的對經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督的制度，如由董事會(huì)決定經(jīng)營者的聘用、考核、解聘，由監(jiān)事會(huì)對經(jīng)營者和董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，最后又由股東會(huì)對董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營者進(jìn)行最終監(jiān)督，以及政府為了社會(huì)公益而要求上市公司設(shè)獨(dú)立董事，等等。

　　如果僅僅從《公司法》等法律法規(guī)的法條規(guī)定上看，中國對經(jīng)營者的監(jiān)督并不比西方少。但問題在于：西方的兩權(quán)分離只在經(jīng)營者一個(gè)環(huán)節(jié)上產(chǎn)生“單重代理風(fēng)險(xiǎn)”，而中國國企的兩權(quán)分離不僅在經(jīng)營者環(huán)節(jié)上、而且也在所有者環(huán)節(jié)上產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，即“雙重代理風(fēng)險(xiǎn)”。（1）中國國有企業(yè)的“真正所有者”缺位，國企名義上是全民所有，實(shí)際上全民只是作為一個(gè)整體概念上的所有，全民不可能對國企進(jìn)行有效監(jiān)督；
再者，全民也根本沒有、或無法把國企資產(chǎn)的保值、增值作為自己的“內(nèi)化動(dòng)機(jī)及任務(wù)”。西方的公司治理結(jié)構(gòu)中，無論是家族集團(tuán)還是機(jī)構(gòu)投資者，其最終的“委托人”（即所有者）都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理結(jié)構(gòu)之鏈條中，只可能在一個(gè)環(huán)節(jié)上（即經(jīng)營者環(huán)節(jié)）出問題；
而中國卻可能在兩個(gè)環(huán)節(jié)上出現(xiàn)問題：一個(gè)是經(jīng)營者環(huán)節(jié)，另一個(gè)是所有者環(huán)節(jié)。經(jīng)營者環(huán)節(jié)出了問題，只不過是下游，可以通過迅速更換經(jīng)營者來解決；
而如果所有者環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，則是上游、是根源，整個(gè)鏈條都有可能崩潰。［16］（2）主管部門及其官員很可能缺乏真正關(guān)心國有資產(chǎn)的內(nèi)在動(dòng)力。國有資產(chǎn)雖是“國家所有”，但國家本身并不是一個(gè)象自然人一樣的生命體，必須把國有資產(chǎn)的所有權(quán)交由有關(guān)的政府部門及其官員去“代理”。在這個(gè)過程中，就會(huì)滋生腐敗，使所有者環(huán)節(jié)的代理鏈也產(chǎn)生失靈的風(fēng)險(xiǎn)。（3）國家既是市場競爭的“裁判員”，同時(shí)又大量興辦國有企業(yè)、充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”之角色，這兩個(gè)相互沖突的角色和職能集于一身，就有可能損害市場的“三公”（公開、公平、公正），導(dǎo)致“假球”、“黑哨”頻頻發(fā)生。

　　誤區(qū)透析四：從博弈論的角度看，國企兩權(quán)分離是建立在“合謀型博弈矩陣”之上的，難以通過“囚徒困境”達(dá)到“納什均衡”。

　　美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅•薩繆爾森通過博弈論揭示了一個(gè)基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律，即在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，人們之間的合作（合謀）較之人們之間的競爭，前者對人們的效益（好處）最大。因此，如果是一個(gè)只有兩方參與的簡單博弈關(guān)系，則二者之間的合謀能使他們的效益都達(dá)到最大化。但現(xiàn)實(shí)中的博弈往往都有三方以上的參與者，各方共同的博弈是一個(gè)“大”博弈關(guān)系，任何兩方之間又會(huì)產(chǎn)生“小”的博弈關(guān)系，根據(jù)保羅•薩繆爾森的研究，這種情況下，任何兩方之間的小博弈關(guān)系如果是合謀型的，則它們之間就會(huì)達(dá)到各自的效益最大化，但這樣就可能損害沒參與這個(gè)小博弈關(guān)系的其它方的利益。為了避免這種情況，就必須采取監(jiān)督措施，把這些小的合謀型博弈轉(zhuǎn)化為“囚徒困境”，［17］使之變成“不合謀”，從而維護(hù)大博弈關(guān)系達(dá)到各方共同的效益最大化均衡。

　　西方的兩權(quán)分離之博弈關(guān)系中，有股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)（一元制中不設(shè)監(jiān)事會(huì)，但在董事會(huì)里設(shè)有獨(dú)立董事和其它非執(zhí)行董事）、經(jīng)營者等參與者。由于它建立在私有制基礎(chǔ)之上，所有權(quán)歸私人，因此，在這個(gè)大的博弈關(guān)系中，源于所有者（通過股東會(huì)行使）的激勵(lì)機(jī)制能順利運(yùn)轉(zhuǎn)，所有者從源頭上以“關(guān)心自己財(cái)產(chǎn)利益的內(nèi)部化動(dòng)力”來積極監(jiān)督經(jīng)營者、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，把它們之間的合謀型博弈“逼入”囚徒困境，從而達(dá)到各方共同的效益最大化均衡。

　　中國國企的兩權(quán)分離之博弈關(guān)系中，參與者更多，有抽象意義上的全民、整體意義上的政府、具體意義上的政府部門及其官員、股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營者等。在這個(gè)遠(yuǎn)比西方兩權(quán)分離復(fù)雜得多的博弈關(guān)系中，由于最初始的所有者是抽象意義上的全民，它不是自然人，而是擬制人，不可能產(chǎn)生象關(guān)心私權(quán)一樣的激勵(lì)機(jī)制，也就是說，中國國企的所有者從源頭上就缺乏足夠的“內(nèi)部化動(dòng)力”來積極監(jiān)督政府、部門、官員、股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營者。這樣，在這個(gè)長長的博弈鏈中，除了最初始的所有者（全民）之外，任何兩方甚至多方都很可能達(dá)成合謀型博弈，合謀侵害全民的所有者利益。

　　四、理論反思：兩權(quán)分離治理模式并不適合中國國企

　　通過上述的兩權(quán)分離“桔生淮南淮北”之中西比較，筆者主張：兩權(quán)分離實(shí)際上并不適合中國國企，必須探索新的國企治理模式。然而，不少學(xué)者仍認(rèn)為兩權(quán)分離對中國的國企治理“曾經(jīng)”發(fā)揮過比較明顯的正面作用，過去20多年的改革成就便是明證，因此，它并沒有在中國的土壤里由“桔”異變?yōu)椤拌住�，不必對它進(jìn)行改革。對此，筆者并不否認(rèn)，但我們發(fā)問的關(guān)鍵在于：第一，任何成就都是相對的，是以某個(gè)參數(shù)作為參照物的。之所以認(rèn)為過去20多年的兩權(quán)分離對國企治理是“有成就的”，實(shí)際上是以改革之前的爛攤子作為參照物的。改革之前，尤其是經(jīng)過了十年“文革”浩劫之后，中國國企可以說連一個(gè)“枳”也沒有。改革后，通過引入兩權(quán)分離治理模式，國企收獲了幾筐“枳”，于是，從來沒見過這么多“枳”的人們就認(rèn)為兩權(quán)分離治理模式是中國國企的救世靈藥。但放眼世界、放眼未來，我們要求的不僅僅是這幾筐“枳”，我們追求的是大豐收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔。“他人跨駿馬，我能騎驢子；
看看步行人，心里稍平衡�！边@首打油詩似乎比較適于形容那些津津樂道于兩權(quán)分離治理模式的學(xué)者。第二，如果把某個(gè)模式“曾經(jīng)的”推動(dòng)作用視為永遠(yuǎn)堅(jiān)持它的理由，那么，建國初期的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式也曾起過很大的推動(dòng)作用，我們?yōu)槭裁床粓?jiān)持它？同樣道理，“曾經(jīng)的”推動(dòng)作用也不能成為我們在已經(jīng)加入世貿(mào)之后、開始真正與國際接軌的新時(shí)代背景下仍堅(jiān)持國企兩權(quán)分離治理模式的理由。

　　在探索新的國企治理模式之前，我們應(yīng)先對國企進(jìn)行一個(gè)科學(xué)的分類。在西方，“企業(yè)”一詞曾長期不是規(guī)范的法律術(shù)語，“國有企業(yè)”一詞更是不曾出現(xiàn)在法律之中，它們只是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個(gè)概念。相應(yīng)地，也沒有“企業(yè)法”和“國有企業(yè)法”之謂�？疾靽�外民商法和經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的歷史，可以清楚地看到：在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)僅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大戰(zhàn)后，在日本和德國學(xué)者們的經(jīng)濟(jì)法著述中，才出現(xiàn)“企業(yè)法”一詞，他們所使用的“企業(yè)法”是指經(jīng)濟(jì)法中關(guān)于政府對各種企業(yè)進(jìn)行規(guī)制的法律，是為了與規(guī)定公司、合伙的商事法相區(qū)別�？梢�，在西方，“企業(yè)法”專指政府為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策，對各種企業(yè)從經(jīng)濟(jì)上加以干預(yù)的法律。［18］西方法律中所指的“國有企業(yè)”作為“企業(yè)”的一個(gè)特殊的下位概念，除了具備企業(yè)的一切屬性之外，還具有自己更為特殊的屬性，即：西方的國有企業(yè)一般只指提供公共產(chǎn)品、準(zhǔn)公共產(chǎn)品、或國家為了對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控而設(shè)立的區(qū)別于商法上所定義的公司、合伙等經(jīng)濟(jì)組織的一種特殊經(jīng)濟(jì)組織。

　　而我國由于長期實(shí)行國有制，國家廣泛興辦企業(yè)，因此，我國所定義的國有企業(yè)的外延遠(yuǎn)比西方的國有企業(yè)大得多。這種無所不包的國企之范圍在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代行得通，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，越來越顯出不合時(shí)宜。因此，為了真正與國際接軌，我國應(yīng)在立法上把國有企業(yè)嚴(yán)格地界定為“資產(chǎn)完全歸國家所有、不具有公司形態(tài)的企業(yè)”。這一觀點(diǎn)早在1993年劉大洪教授的《企業(yè)法新論》一書中就有詳細(xì)論述［19］，但十多年過去了，我國的國企立法仍然沒對此做出相應(yīng)規(guī)定。以現(xiàn)在的情形看，立法上似乎仍難采納這個(gè)十多年前的建議，因此，為了兼顧合理性與合法性、應(yīng)然性與實(shí)然性，筆者在此處就對我國國企進(jìn)行兩大分類：第一類是經(jīng)濟(jì)法意義上的國企；
第二類是民商法意義上的國企。我們認(rèn)為，不管是第一類國企還是第二類國企，都不適于采取兩權(quán)分離治理模式。

　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟(jì)法意義上的國企為何不適于采取兩權(quán)分離治理模式

　　從歷史上考察，西方的經(jīng)濟(jì)法是作為對民商法調(diào)節(jié)的不足而出現(xiàn)的新興法律部門，是介于傳統(tǒng)的私法和公法之間的第三法域。經(jīng)濟(jì)法的主要作用是“彌補(bǔ)看不見的手所帶來的市場失靈”，由政府運(yùn)用“看得見的手”對市場進(jìn)行干預(yù)。民商法主要作用于市場的微觀層面上，而經(jīng)濟(jì)法則作用于宏觀的層面上（表現(xiàn)為宏觀調(diào)控法）和中觀的層面上（表現(xiàn)為市場規(guī)制法）。政府對市場失靈的彌補(bǔ)手段多種多樣，國有企業(yè)是其中重要的一種工具。西方的國有企業(yè)法是典型的經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)下位部門法，與作為民商法的公司法、合伙法等明顯相區(qū)別。

　　正是由于國有企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)政府干預(yù)工具，與一般的經(jīng)濟(jì)組織相比，它肩負(fù)著“非市場的使命”，因此，根據(jù)公認(rèn)的法理上的“權(quán)利與義務(wù)守衡定律”，法律必須賦予國企以“一定的且必須的特權(quán)”，才能與它所承擔(dān)的義務(wù)相對應(yīng)。也正是由于它的這些特殊性，使得它不能象普通經(jīng)濟(jì)組織一樣進(jìn)行兩權(quán)分離，而是實(shí)行兩權(quán)合一，只有這樣，才能使它充當(dāng)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策性工具。［20］在近現(xiàn)代的西方，幾乎所有的經(jīng)濟(jì)法意義上的國企都沒有進(jìn)行兩權(quán)分離，有的甚至連政企也不分（這樣的國企本身就是準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)）。（注：對于經(jīng)濟(jì)法意義上的國企而言，兩權(quán)分離與政企分開是兩個(gè)不同的層次，大多數(shù)國企是兩權(quán)不分、但政企分開，少數(shù)更特殊的國企則是兩權(quán)不分、政企也不分。）

　　與西方相比，我國作為后進(jìn)國家，要實(shí)現(xiàn)“后發(fā)優(yōu)勢”，更需要經(jīng)濟(jì)法積極地發(fā)揮作用。由于是從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制過渡而來，我國的市場經(jīng)濟(jì)不僅面臨著“市場失靈”，而且面臨著“市場缺位”，發(fā)展的緊迫性使我國不可能再象西方國家那樣用漫長的上百年的時(shí)間來等市場“自發(fā)的到位”，只能用政府主動(dòng)干預(yù)的方式來實(shí)現(xiàn)市場“自覺的到位”。這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　都需要充分運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法來調(diào)節(jié)。西方是民商法為經(jīng)濟(jì)法“引路”，中國則是經(jīng)濟(jì)法為民商法“鋪路”。這種特殊的國情，決定了我國經(jīng)濟(jì)法意義上的國企在整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)中的地位更顯重要。經(jīng)濟(jì)法意義上的國有企業(yè)不實(shí)行兩權(quán)分離，這是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家通行的做法，我國當(dāng)然也不可能例外。

　　（二）民商法意義上的國企為何也不適于采取兩權(quán)分離治理模式

　　公有制的基本國情決定了我國在可以預(yù)見的期間內(nèi)都不可能把國有企業(yè)從競爭性領(lǐng)域完全退出。我國的民商法意義上的國企實(shí)際上是公司制的經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)受《公司法》的調(diào)整，而不能再沿用傳統(tǒng)的“三分法”。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意義上的公司，不管是什么性質(zhì)，兩權(quán)分離都是其降低成本、實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的“現(xiàn)實(shí)優(yōu)選方案”。（此處所說的“現(xiàn)實(shí)優(yōu)選方案”，是與“理想最優(yōu)方案”對應(yīng)的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，從產(chǎn)權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的方式來看，資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者合一、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)重疊，是協(xié)調(diào)性最好的企業(yè)形式，即理想化的最優(yōu)方案，能達(dá)到帕累托最優(yōu)。因?yàn)�，在這種情況下，所有者的產(chǎn)權(quán)目標(biāo)與經(jīng)營者的行為目標(biāo)是統(tǒng)一的，經(jīng)營者就是所有者。但這種方案只存在于“理想之中”，在現(xiàn)實(shí)中由于所有者的能力、精力、時(shí)間有限，不得不委托專門的經(jīng)理人進(jìn)行經(jīng)營，即兩權(quán)分離，這雖然不是“最優(yōu)”方案而只是“次優(yōu)”方案，但由于它是“現(xiàn)實(shí)可行的”，因此成為普遍的選擇。）

　　但我們認(rèn)為，改造為公司制之后的、民商法意義上的中國國企仍然不應(yīng)照搬西方的公司法理論，仍然不適于采取兩權(quán)分離之治理模式。為什么？因?yàn)椋瑥睦碚摰慕嵌瓤�，中國國企不具備西方�?shí)行兩權(quán)分離的土壤，淮南淮北有別；
從實(shí)證的角度看，中國國企的現(xiàn)狀已經(jīng)使“一切盡在不言中”了。這兩個(gè)角度在前文已經(jīng)分別詳細(xì)論述過，故此處從略。

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　　【出處】本文原載《北大法律周刊（電子版）》2004年11月17日

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